COVID-19 e mediazione cd. a distanza: dalle indicazioni del CNF al d.l. n. 18/2020

Con comunicazione del 16 marzo 2020, il Consiglio Nazionale Forense ha diffuso delle “indicazioni operative” nell'ambito delle misure di contenimento e contrasto del COVID-19 con riferimento all'attività svolta dagli Organismi di Mediazione Forense.

Il presupposto che ha indotto il CNF ad intervenire è reso esplicito: l'attività svolta dagli Organismi di Mediazione non rientra nell'ambito di applicazione né dell'art. 10 del d.l. n. 9/2020 (Misure urgenti in materia di sospensione dei termini e rinvio delle udienze processuali), né del successivo d.l. n. 11/2020 (Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell'attività giudiziaria), ragion per cui per essa non opera alcuna sospensione o rinvio automatico. L'organo rappresentativo dell'ordine forense ha ritenuto, quindi, opportuno fornire vere e proprie indicazioni affinchè ogni organismo, nello svolgimento della propria attività istituzionale adottasse tutte le misure organizzative necessarie a contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19.

Tra queste, la opportunità di “prediligere” l'utilizzo delle modalità telematiche di svolgimento degli incontri, ove già previste dai singoli Regolamenti degli ODM.

In via subordinata: in caso di impossibilità a procedere con tecniche a distanza viene sollecitata la predisposizione da parte degli organismi di misure volte ad evitare assembramenti che non consentano di rispettare la distanza minima di un metro tra ciascuno dei soggetti coinvolti nell'attività di mediazione; ove risulti, infine, impossibile per l'Organismo garantire l'osservanza delle prescrizioni di sicurezza, la “sospensione dell'attività” rimane la misura finale conseguenziale.

Le misure adottate dai singoli organismi vanno comunicate alle parti delle mediazioni già iscritte e, ove l'Organismo continui a prestare i propri servizi, con riferimento ai nuovi procedimenti, dovrà: “necessariamente” garantire la presentazione delle istanze di mediazione; comunicare, ai sensi dell'art. 5, comma 6 d.lgs. n. 28/2010, alle altre parti le domande di mediazione pervenute; designare il mediatore, ai sensi dell'art. 8, comma 1 d.lgs. n. 28/2010, e fissare il primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda.

Cautelativamente il CNF indica l'opportunità di fissare gli incontri successivamente alla data del 3 aprile prevista dal d.p.c.m. del 9 marzo 2020 o alle altre successive che saranno previste come termine finale per le misure di contenimento del contagio.

Emerge chiaramente la preferenza per il procedimento a distanza come modello caldamente suggerito al punto da manifestare espressamente l'opportunità, quanto ai procedimenti già iscritti, di «proporre alle parti di convertire il procedimento in presenza in un procedimento a distanza».

Il presupposto che ha indotto il CNF ad intervenire con la raccomandazione in esame era corretto.

Il decreto legge 8 marzo 2020 n. 11 relativo alle misure da adottare al fine di contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 nell'amministrazione della Giustizia, all'art. 1 comma 2 aveva previsto una disposizione di portata generale, riferita – come emerge dalla relazione introduttiva relativa al disegno di legge di conversione del decreto-legge, sostitutiva della precedente e depositata in data 11 marzo 2020 - a tutti i procedimenti e processi civili e penali pendenti(non limitata, quindi, ai procedimenti con udienze fissate tra il 9 e il 22 marzo 2020) sancendo la sospensione di tutti i termini per il compimento di qualsiasi attività processuale, ivi inclusi gli atti di impugnazione.

I termini previsti per il completamento della mediazione o quello di 15 giorni assegnato dal giudice per avviarla, tuttavia, non sono termini processuali e, quindi, non potevano usufruire, nonostante la situazione emergenziale, della sospensione disposta dal Governo.

Infatti il procedimento di mediazione, pur inserendosi nel giudizio, conserva una sua propria autonomia, ricollegabile alla sua finalità conciliativa, e non risente delle sorti del processo.

Anche l'approccio esegetico fatto proprio dalla giurisprudenza di merito (Trib. Roma sez.VI giudice dott. Nardone ord. 6 luglio 2016; Trib. Roma sez.VI giudice dott. Imposimato, sent., n. 10740/15; Trib. Verona, ord., 27 gennaio 2014, n. 76872) ha indotto gli operatori ad escludere la qualificazione dei predetti termini come processuali traendo spunto dall'art. 6 comma 2 d.lgs. n. 28/2010, a mente del quale il termine per lo svolgimento della mediazione non è soggetto a sospensione feriale (applicabile ex art. 1 l. n. 742/1969 solo per «Il decorso dei termini processuali…»)e valorizzando la collocazione della mediazione “fuori dal processo” quale strumento stragiudiziale di deflazione del contenzioso giudiziale. In termini analoghi si è espressa la Corte d'appello di Milano che con sentenza n. 2515/17 del 07/06/2017 ha precisato che: «il termine di quindici giorni non appare corrispondere a un termine processuale» (come anche Trib. Milano, 27.09.2016; Trib. Pavia, 14.10.2015; Trib. Vasto, 15 maggio 2017).

Ulteriori argomenti a supporto della piena autonomia del procedimento di mediazione rispetto a quello giudiziale, sono rinvenibili nell'art. 7 del d.lgs. n. 28/10 il quale dispone che il termine per l'espletamento della mediazione non è computato ai fini della durata complessiva del procedimento giudiziale in punto di responsabilità per irragionevole durata del processo ex l. n. n. 89/2001 (c.d. Legge Pinto).

Il CNF ha colto il rischio delle ricadute sulle procedure di mediazione, in corso o da avviare, delle misure straordinarie ed urgenti adottate dal Governo per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19.

Prudenzialmente, in difetto di una esplicita disposizione normativa e stante il perdurante contrasto di opinioni, l'organismo dell'Avvocatura non si è “adagiato sugli allori” di quella giurisprudenza, anche recente, che ha ritenuto che, in ogni caso, alcuna improcedibilità si determinerebbe in caso di tardivo esperimento della mediazione (avvenuto cioè oltre il termine di gg. 15 assegnato dal giudice) purchè l'istanza venga presentata prima della successiva udienza fissata, attesa la natura ordinatoria e non perentoria del termine assegnato per l'esperimento del procedimento (cfr. di recente App. Firenze, 13 Gennaio 2020 Est.Mariani; in termini analoghi Tribunale di Roma, 13 febbraio 2019, n. 3360).

Con la emanazione del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19” pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della repubblica italiana Serie generale - n. 70 del 17.3.2020 il Governo è intervenuto ponendo, in parte, rimedio alle preoccupazioni del CNF.

L'art. 83 “Nuove misure urgenti per contrastare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia civile, penale, tributaria e militare” prevede al comma 22 l'abrogazione degli artt. 1 e 2 del decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11.

Il nuovo articolato normativo – di immediata applicazione (art. 127) – riscrive le misure emergenziali in materia di Giustizia prevedendo al comma 20, e per quanto in questa sede interessa, che per il periodo di cui al comma 1, quindi, dal 9 marzo 2020 al 15 aprile 2020, siano «…altresì sospesi i termini per lo svolgimento di qualunque attività nei procedimenti di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, nei procedimenti di negoziazione assistita ai sensi del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, nonché in tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie regolati dalle disposizioni vigenti, quando i predetti procedimenti siano stati promossi entro il 9 marzo 2020 e quando costituiscono condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Sono conseguentemente sospesi i termini di durata massima dei medesimi procedimenti».

Il tentativo del Governo di dirimere a priori ogni possibile contrasto interpretativo per i procedimenti di mediazione e, in genere, per tutti i procedimenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie, coglie nel segno chiarendo esplicitamente l'effetto sospensivo dei termini di durata massima dei procedimenti.

Nonostante ciò, le raccomandazioni del CNF sull'utilizzo della mediazione cd. a distanza, non perdono di avere estrema rilevanza pratica atteso l'effetto sospensivo limitato dal d.l. n. 18/2020 – e per quanto una lettura a caldo della norma suggerisce - non a tutte le procedure ma solo a quelle già promosse alla data del 9.3.2020.

Ecco, quindi che il procedimento di cd. mediazione a distanza rimane utile e raccomandato strumento per tutte le procedure e, più che mai per quelle ancora da avviare.

Con particolare riferimento all'utilizzabilità delle modalità telematiche il d.lgs. n. 28/2010, si limita a stabilire, al comma 4 dell'art. 3, che «La mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell'organismo». Anche la normativa regolamentare contempla in maniera del tutto marginale la mediazione telematica ed anzi l'approccio del legislatore tradisce le antiche remore: basta rilevare che l'unico richiamo è contenuto nell'art. 7 del d.m. 180/2010, al comma 4, dove si fa divieto ai regolamenti degli organismi di prevedere che l'accesso alla mediazione si svolga unicamente attraverso modalità telematiche. Un ulteriore riferimento è contenuto nell'art. 16, al comma 3, dove si afferma che «L'organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall'organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati».

Dal combinato disposto delle due norme si ricava che gli organismi non sono mai stati obbligati a predisporre un servizio di mediazione telematica e, anzi, l'art. 7 comma 4 d.m. n. 180/2010 espressamente escludeva, come detto, che il regolamento potesse prevedere che l'accesso alle procedure di mediazione si svolgesse esclusivamente attraverso dette modalità telematiche.

L'emergenza indotta dal COVID-19 ha mutato, anche in questo ambito, l'ordine delle priorità.

Il servizio telematico di mediazione già nella previsione del decreto n. 28 integrava e completava il più ampio (e diffuso) servizio di mediazione cd. in presenza offerto e rappresentava una modalità complementare di fruizione del servizio, che, pur consentendo una maggiore flessibilità e rapidità nella gestione del procedimento, ha avuto scarso utilizzo.

Si tratta di una modalità alternativa di risoluzione del conflitto a cui le parti hanno diritto di aderire, che permette agli utenti di gestire l'intera procedura in videoconferenza, direttamente dalla propria sede o studio, senza doversi recare fisicamente presso gli uffici dell'Organismo di mediazione prescelto o il posto indicato dal Regolamento di procedura dello stesso.

Essa consente alle parti (utenti e mediatore) di dialogare (sia in sessioni aperte alle parti che in sessioni dedicate ad ognuna delle parti) in tempo reale a distanza.

La mediazione on-line può essere definita, in maniera onnicomprensiva, come quella forma di mediazione che si svolge senza la presenza simultanea delle parti (cd. inter absentes) ossia tra soggetti che non si trovano fisicamente e contestualmente nello stesso luogo), per mezzo di strumenti telematici. Non differisce sostanzialmente rispetto alla “normale” mediazione, se non per il fatto che le comunicazioni tra le parti e con il mediatore avvengono per mezzo di strumenti telematici. Quale sia lo strumento telematico concretamente utilizzato è indifferente (generalmente indicato dai singoli regolamenti degli organismi), né è richiesta la simultaneità nella presenza delle parti (per quanto sarebbe consigliato).

L'utilizzo del servizio telematico può riguardare l'intero procedimento di mediazione, dalla presentazione della domanda alla sottoscrizione del verbale, o sue singole fasi: deposito dei documenti, comunicazioni con la Segreteria, incontro di mediazione.

La legge prescrive, tuttavia, che la piattaforma telematica utilizzata sia predisposta in maniera tale da garantire la sicurezza delle comunicazioni (art. 16, comma 3, cit.).

Il comma 6 dell'art. 7 del d.m. n. 180/2010 riconosce alle parti il diritto di accesso agli “atti depositati dalle parti nelle sessioni comuni” ovvero ai propri “atti depositati nella propria sessione separata”. In questo caso, deve ritenersi che la prescrizione normativa sia adempiuta inviando alle parti copia dei documenti via posta elettronica.

L'Organismo assicura la procedura di mediazione telematica attraverso una piattaforma integrata, ad accesso riservato, specificamente progettata per la gestione di processi di comunicazione audio/video e scambio di informazioni in formato elettronico.

I regolamenti dei singoli organismi disciplinano le modalità e prevedono i singoli costi dell'attivazione, posti, in genere, a carico dell'utente che richieda il servizio, contestualmente al pagamento delle spese di avvio del procedimento e con le stesse modalità.

L'accesso delle parti e del mediatore è, di regola, eseguito in un ambiente a protocollo di sicurezza controllato (standard https) che consente la crittografia di tutto il traffico internet, ed è riservato alle sole parti interessate dallo specifico procedimento di mediazione, nonché al mediatore designato con accesso da una postazione (computer fisso o notebook) collegata ad Internet (o tramite ADSL) e corredata di webcam, microfono e cuffie/casse audio.

L'art. 16, comma 3 del d.m. n. 180/2010 stabilisce che i Regolamenti debbono prevedere che la piattaforma telematica utilizzata sia stata predisposta dall'Organismo al fine di garantire la sicurezza delle comunicazioni. Sussiste l'obbligo di garantire l'assoluta riservatezza delle informazioni anche in presenza di più mediazioni telematiche contemporanee.

Il processo di mediazione telematica avviene così in modo virtuale, consentendo l'accesso in videoconferenza esclusivamente ai partecipanti e al mediatore: è lasciata facoltà al mediatore di rivolgersi ad entrambe le parti, oppure privatamente ad ognuna delle due. Anche in presenza di più mediazioni telematiche contemporanee è garantita quindi l'assoluta riservatezza delle informazioni.

All'esito dell'incontro, le parti possono ricevere direttamente in formato elettronico attraverso il circuito garantito di Posta Elettronica Certificata (ed eventualmente successivamente presso il proprio domicilio) una copia del verbale attestante i termini e le condizioni dell'intesa raggiunta, ovvero la dichiarazione di mancato accordo.

La sottoscrizione del verbale può avvenire sia con modalità telematica (firma digitale), sia in modalità analogica (firma autografa autenticata).

Ogni singola fase della procedura di mediazione telematica, dalla presentazione della istanza di attivazione fino all'accordo finale, avviene pertanto on-line attraverso l'utilizzo della piattaforma telematica e secondo una procedura controllata e riservata.

L'accesso al sistema di gestione della procedura a distanza, garanzia di maggiore rapidità, flessibilità, ed economicità, riconosciuta nel d.lgs. n. 28/2010 come un diritto degli utenti – spesso visto con scetticismo - si è trasformato in una necessità.

I vantaggi della mediazione on-line erano già noti: principalmente, l'abbattimento dei costi transattivi legati alla procedura di mediazione (eventuali spese di trasferta per i mediatori e per gli avvocati) e la riduzione dei tempi di giustizia.

Rimane il dubbio che non tutte le controversie sembrano adattarsi bene alle opportunità offerte dagli strumenti telematici: le maggiori chance di successo le hanno quelle nelle quali è preponderante l'aspetto patrimoniale (si pensi alla responsabilità medica o al settore assicurativo).

Infatti la Raccomandazione della Commissione Europea del 4 aprile 2001 sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo (2001/310/CE), anticipando taluni dei principi fatti propri dalla direttiva 52 del 2008, sottolineava proprio, tra l'altro, l'importanza degli strumenti di ADR on-line e la necessità che la risoluzione delle controversie, al fine di incentivare gli scambi via internet, dovesse essere “semplice, rapida e poco onerosa”, ricorrendo a strumenti elettronici di risoluzione delle controversie che non richiedano il “bisogno della comparizione fisica delle parti”.

Diversamente, potrebbe opinarsi, nelle liti nelle quali l'elemento personale ed il possibile risentimento personale è più accentuato (in materia successoria, condominiale, tra coniugi): l'opera del mediatore ed il tentativo di cercare di incidere sull'emotività delle parti sono particolarmente importanti e più difficili da attuare “a distanza”.

Insomma aria di grandi cambiamenti soffia sul sistema giustizia nel suo complesso.

Basta pensare che anche per il contenzioso giudiziario l'art. 2 comma 2 lett. f) del d.l. 8 marzo 2020 n. 11 consente «la previsione dello svolgimento delle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori e dalle parti mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia…». In esecuzione delle prescrizioni dell'art. 2 comma 2 lett. f) e comma 3, poi, il 10 marzo scorso, la Dgsia ha emanato il decreto attuativo delle previsioni normative sopra richiamate, individuando (art. 1) i collegamenti da remoto per lo svolgimento delle udienze civili (e delle udienze penali) come previsto dall'art. 2 del decreto legge.

Come dire…dalle situazioni critiche possono trarsi stimolanti opportunità di miglioramento.

• F. De Stefano, L'emergenza sanitaria rimodula i tempi della Giustizia: i provvedimenti sul civile (note a primissima lettura del d.l. n. 11 del 2020), in www.giustiziainsieme.it;
• A. Pera - G.M. Riccio (a cura di), Mediazione e Conciliazione. Diritto interno, comparato e internazionale, Padova, 2011;
• R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, Composizione della lite e processo nel d.lg. n. 28 2010 e nei D.M. nn. 180/2010 e 145/2011, Torino, 2011.