COVID-19 e procedimenti cautelari nel decreto “Cura Italia”

L'art. 83, comma 3 del cosiddetto “decreto Cura Italia” (decreto-legge 17.3.2020, n. 18, pubblicato in G.U. del 17.3.2020), tra le altre ipotesi di esclusione dall'ambito di applicazione delle disposizioni di cui ai commi 1 (rinvio di ufficio delle udienze comprese tra il 9.3.2020 e il 15.4.2020) e 2 (sospensione del decorso dei termini dal 9.3.2020 al 15.4.2020), contempla i «procedimenti cautelari aventi ad oggetto la tutela di diritti fondamentali della persona».

Occorre interrogarsi sulla portata dell'espressione «diritti fondamentali della persona», al fine di individuare i procedimenti cautelari interessati dalla norma.

L'espressione “diritti fondamentali” è usata correntemente come sinonimo di “diritti umani”.

In realtà, i due termini hanno una storia e un'area semantica connesse, ma non identiche.

Il termine “diritti fondamentali” (Grundrechte) conosce un'ampia diffusione soprattutto nel primo Ottocento tedesco, mentre il termine “diritti dell'uomo” circola nel Settecento riformatore e trova la sua più solenne consacrazione nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e dei cittadini del 1789.

È soprattutto a partire dal secondo dopoguerra che le due espressioni (“diritti dell'uomo” o “diritti umani” - e “diritti fondamentali”) tendono a sovrapporsi e a divenire una delle parole-chiave del lessico contemporaneo, sia nella pubblicistica politica che nella letteratura specialistica (in particolare nella riflessione filosofico-giuridica, costituzionalistica e internazionalistica).

Secondo una recente definizione, sono "diritti fondamentali" tutti quei diritti soggettivi che spettano universalmente a "tutti" gli esseri umani in quanto dotati dello status di persone, o di cittadini o di persone capaci d'agire (Ferrajoli, Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, a cura di E. Vitale, Roma-Bari, 2001, 5; Id., Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, 2007).

Occorre sottolineare il carattere meramente formale di questa definizione.

Non è presente in essa nessun riferimento a un dato ordinamento; non vengono individuati i contenuti delle pretese; non vengono determinati i soggetti che ne sono titolari.

Per passare dalla forma alla sostanza, per capire quali siano i diritti fondamentali in un determinato ordinamento conviene far tesoro dell'invito a considerare i diritti fondamentali non già come semplici "pretese" soggettive, ma come strutture portanti di un ordinamento: come elementi costitutivi che ne rispecchiano le priorità effettive, ne disciplinano il funzionamento e possono essere assimilati alle norme di riconoscimento teorizzate da Hart (Palombella, L'autorità dei diritti. I diritti fondamentali tra istituzioni e norme, Roma-Bari, 2002, 7-10).

È stato, altresì, affermato che «i diritti fondamentali diventano tali (e, cioè: diritti in senso giuridico) proprio in virtù della disciplina costituzionale» (D'Atena, Costituzionalismo moderno e tutela dei diritti fondamentali, in Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello a cura di D'Atena e Grossi Pier., Milano, 2004, 25 ss.).

La nostra Carta difetta di una previsione del tipo di quella dell'art. 1, comma 3, del Grundgesetz, così come non prevede un istituto analogo al ricorso diretto di cui all'art. 93, comma 4 della Costituzione tedesca, proponibile da chiunque lamenti la lesione, ad opera dei pubblici poteri, di un diritto fondamentale; cionondimeno non vi sono dubbi sul fatto che il rispetto e l'attuazione piena, in ogni branca dell'ordinamento, dei diritti fondamentali della persona fondi il nostro sistema costituzionale - nella sua origine nazionale così come in quella sovranazionale - cosicché anche le clausole generali della nostra legge civile si rivelano, ontologicamente, funzionali all'irradiazione degli effetti di questo genere di norme costituzionali nell'ordinamento.

Un elenco dei diritti fondamentali riconosciuti dal nostro ordinamento può essere rinvenuto nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, proclamata a Nizza il 2.12.2000, alla quale il Trattato Istitutivo dell'Unione Europea del 13.12.2007, come modificato nel 2009, attribuisce lo stesso valore giuridico dei trattati (art. 6).

La Carta di Nizza richiama, a sua volta, i diritti elencati dalla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo, firmata a Roma, il 4.11.1950 dagli Stati membri del Consiglio d'Europa.

La Carta fornisce, dunque, un catalogo di diritti fondamentali che può essere utile all'operatore giuridico al fine della ricognizione dei procedimenti cautelari indicati dall'art. 83, comma 3 del citato d.l. n. 18/2020.

Di seguito, ci si soffermerà su alcuni dei principali diritti fondamentali elencati nella Carta e sulla relativa tutela cautelare apprestata dall'ordinamento.

Rientrano, senza dubbio, nel novero dei procedimenti cautelari in esame quelli a tutela della vita, dell'integrità della persona e della salute.

Si pensi alla possibilità di esperire la procedura di urgenza ex art. 700 c.p.c. per ottenere quelle prestazioni mediche (come, ad esempio, interventi di rianimazione, ventilazione assistita, ecc.) eventualmente negate dall'amministrazione competente, sempre che ovviamente ricorrano le condizioni di urgenza.

Ed ancora, in questo ambito possono ricondursi le azioni d'urgenza ex art. 700 c.p.c. da parte chi subisca le immissioni eccedenti la "normale tollerabilità" ai sensi dell'art. 844 c.c.

È noto il dibattito sulla possibilità di una richiesta all'interno di un giudizio di separazione e/o divorzio di un provvedimento d'urgenza ai sensi dell'art. 700 c.p.c.

Nel processo di separazione e divorzio il legislatore ha già per tabulas concepito l'emanazione di provvedimenti (non a caso definiti come "temporanei e urgenti") che possano soddisfare (e potenzialmente esaurire) qualunque esigenza non solo di tutela ma altresì di cautela nell'interesse dei coniugi e della prole, sicché pare residuare davvero poco spazio all'idea di introdurre ulteriori misure sempre analogamente finalizzate.

A dette esigenze oltre tutto, già di per sé rispondono non soltanto l'ordinanza presidenziale, ma altresì l'ordinanza con la quale il giudice istruttore, in qualsiasi momento del processo, può intervenire a tutela dei diritti lesi ovvero anche solo minacciati, emanando ogni più ampio e articolato provvedimento.

Anche dopo la fase presidenziale, invero, la libera revocabilità e modificabilità dei provvedimenti temporanei e urgenti (sia presidenziali che anche istruttori) consente al giudice istruttore un ampio margine di intervento senza necessità di scomodare il ricorso alla fattispecie sussidiaria e residuale di cui all'art. 700 c.p.c.

Per tali motivi, considerato il carattere della sussidiarietà/residualità propria dei provvedimenti ex art. 700 c.p.c., tali misure non hanno ragione di sussistere quanto meno ab interno del processo di separazione e divorzio.

Oltretutto, trattandosi di provvedimenti il più delle volte inerenti i figli minori, gli stessi ben possono essere adottati (in forza dell'art. 337-ter c.c.) all'occorrenza anche inaudita altera parte e finanche in assenza di specifica domanda, laddove vi siano eccezionali condizioni legittimanti. In questo ambito, in altri termini, il giudice dispone di poteri già di per sé talmente ampi da rendere inutile il ricorso alla tutela d'urgenza.

Una specifica esigenza può invece porsi nell'ipotesi in cui si invochino ragioni di urgenza prima del processo, o per meglio dire contestualmente al sorgere della litispendenza.

Ed invero, anche a voler concedere che considerata la gravità della situazione il coniuge abbia più interesse a sollecitare un provvedimento immediato che a dare impulso al processo separativo, riesce comunque difficile immaginare che la parte che invochi la tutela d'urgenza non abbia quantomeno la coerenza di instaurare in parallelo il processo di separazione, tenuto conto oltretutto dell'assenza di ogni forma di preclusione ricollegata al ricorso introduttivo e della natura sintetica e finanche superficiale che il legislatore delle ultime riforme ha voluto restituire all'iniziale atto di impulso processuale.

In tutti i casi d'urgenza che si verificano in limine litis, dunque, ci si chiede se la parte che depositi il ricorso per separazione sia abilitata contestualmente anche a formulare apposita domanda di provvedimenti urgenti anticipatori ai sensi dell'art. 700 c.p.c.

A questo proposito, pur ribadendo - come parte della dottrina e della giurisprudenza ha fatto - che le ragioni di urgenza possono effettivamente porsi in modo reale e oggettivo, non pare tuttavia che la soluzione da adottare debba necessariamente risolversi nell'affermazione dell'ammissibilità del ricorso alla tutela cautelare atipica.

Nel caso di specie, invero, i presupposti fondanti dette misure e in particolare il carattere grave e irreparabile del pregiudizio non paiono presupporre necessariamente, e sulla base di inconfutabili ragioni di ordine sistematico, il ricorso alla tutela cautelare innominata.

Le stesse ragioni, in effetti, possono sicuramente essere ascoltate mediante un meccanismo assai più lineare, ovvero quello della contrazione dello spatium temporis previsto per l'udienza presidenziale.

A questo riguardo deve osservarsi come non è esclusa la trattazione delle udienze presidenziali in materia di separazione e divorzio nel periodo di sospensione previsto dal decreto legge. In questo caso, infatti, si tratterebbe di «procedimenti la cui ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti».

Rientrano in questa ipotesi tutti i procedimenti cautelari d'urgenza a tutela della privacy e allo speciale procedimento disciplinato dagli artt. 5 e 10 d.lgs. 1.9.2011, n. 150.

A tutela di questo diritto fondamentale possono venire in rilievo i seguenti procedimenti cautelari:

• sequestro giudiziario (art. 670 c.p.c.);
• denuncia di nuova opera e danno temuto (artt. 1171 e 1172 c.c.);
• azioni inibitorie a tutela della proprietà industriale (artt. 131, 132 e 133 d.lgs. 10.2.2005, n. 30);
• azioni cautelari a tutela del diritto d'autore (art. 162 l. 22.4.1941, n. 633).

Non dovrebbero farsi rientrare nell'ambito di procedimenti cautelari a tutela di diritti fondamentali le azioni possessorie di reintegrazione (artt. 1168-1169 c.c.) e di manutenzione (art. 1170 c.c.) in quanto trattasi di procedimenti a tutela di una situazione di fatto (possesso), giuridicamente distinta dal diritto di proprietà.

È da ritenersi esperibile l'azione cautelare prevista dall'art. 35-bis, comma 4 d.lgs. n. 25/2008, che consente, a determinate condizioni, la sospensione dell'efficacia esecutiva del provvedimento della Commissione Territoriale.

Sono esperibili i procedimenti cautelari innominati ex art. 700 c.p.c. a tutela di diritti del minore.

I procedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei figli minori non sono riconducibili stricto sensu nell'alveo dei procedimenti cautelari.

Tuttavia, la trattazione di tali procedimenti, pur nel periodo di sospensione previsto dal citato art. 83, è consentita in quanto «procedimenti la cui ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti».

Deve ritenersi ammissibile il ricorso alla tutela cautelare atipica per far valere i diritti dei disabili (tra i quali quelli assicurati dalla l. n. 104/1992 («Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate»).

In ossequio alla rilevanza dei beni giuridici in gioco (dignità professionale e salute del lavoratore), la giurisprudenza ammette che l'azione volta a ottenere la reintegrazione in mansioni esigibili possa essere esercitata anche mediante un'azione cautelare d'urgenza, da introdurre con ricorso ai sensi dell'art. 700 c.p.c. (Trib. Perugia 10 giugno 2004; Trib. Roma 9 dicembre 2002, con nota di M. Borali, Il "caso Santoro" e la tutela della dignità professionale del giornalista, in Riv. crit. dir. lav., 2003, 99 ss.; Trib. Roma 11 gennaio 2001 e Trib. Roma 20 marzo 2001. Il rimedio è esperibile anche nel pubblico impiego: Trib. Benevento 22 marzo 2001, con nota di C. Pisani, Azione cautelare e dequalificazione nel rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione, in Lav. p.a., 2001, 383 ss.).

Sono esperibili i procedimenti cautelari a tutela dell'ambiente, ove espressamente previsti dall'ordinamento; in mancanza, è ammesso il ricorso alla tutela cautelare atipica ex art. 700 c.p.c.

L'azione inibitoria collettiva, oggi regolata dall'art. 840-sexiesdecies c.p.c., è lo strumento di tutela che, complici le difficoltà incontrate dall'azione di classe, fino ad oggi è stato maggiormente utilizzato dinanzi ad atti e comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti. La combinazione di azione inibitoria collettiva e azione risarcitoria consente di raggiungere il duplice obiettivo della prevenzione del reiterarsi della condotta illecita e del ristoro delle perdite subite o del mancato guadagno, ma è soprattutto la prima ad avere prodotto, in questi anni, i maggiori risultati sul piano della tutela del consumatore.

Lo strumento previsto dall'art. 840-sexiesdecies c.p.c. trova applicazione a decorrere dal 19.4.2020 e, dunque, una volta terminato il periodo di sospensione previsto dal d.l. n. 18/2020

Manca una previsione espressa di inibitoria cautelare, quale era quella dell'art. 140, comma 8 d.lgs. n. 206/2005, subordinata al ricorrere di "giusti motivi di urgenza". Eppure, l'inibitoria, per sua natura, si gioca sempre sul piano cautelare, perché mira a prevenire il reiterarsi della condotta illecita e richiede un intervento rapido del giudice. Anzi, trattandosi di misure anticipatorie e non conservative, la causa di merito può non essere iniziata se alle parti non interessi farlo. La mancata previsione dell'inibitoria cautelare non esclude il ricorso all'art. 700 c.p.c. ma con la differenza che allora l'accoglimento sarà subordinato all'accertamento della irreparabilità del pregiudizio lamentato, circostanza più difficile da verificarsi, data la natura spesso patrimoniale degli interessi collettivi azionati.