Speciale: Licenziamento individuale - Parte I - Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo

L'attuale quadro giurisprudenziale in tema di licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo (da ora “gmo”) è l'effetto non solo della nota riforma introdotta, per i c.d. “vecchi assunti”, dalla c.d. legge “Fornero” (la cui filosofia di fondo è che la reintegra non costituisce tanto la forma di tutela correlata al pregiudizio subito dal lavoratore, quanto una misura sanzionatoria inflitta al datore che abbia intimato un licenziamento macroscopicamente illegittimo), bensì del ripensamento di concetti che, almeno per un ventennio, avevano costituito la base portante di un determinato assetto della materia. Tentando, per ragioni di spazio, di semplificare al massimo, può dirsi che l'imprenditore era autorizzato a licenziare per “gmo” ove la soppressione del posto di lavoro fosse dovuta ad una crisi aziendale non transeunte, una volta accertata anche l'impossibilità di ricollocare, in altra postazione, il dipendente in esubero. Parte della dottrina replicava che la normativa di riferimento non autorizzava una tale impostazione, la quale, peraltro, si poneva anche in contrasto con la sostanziale libertà di cui gode l'imprenditore nel governare la sua azienda, compatibile con una rimodulazione al ribasso della forza lavoro anche per contrastare la concorrenza ed aumentare il profitto. La Suprema Corte, mutando orientamento, è pervenuta alla conclusione (su cui v. meglio infra) che l'andamento economico negativo dell'azienda non è un presupposto di legittimità del licenziamento per “gmo”, essendo sufficiente che le ragioni inerenti all'attività produttiva ed all'organizzazione del lavoro, comprese quelle dirette ad una migliore efficienza gestionale ovvero ad un incremento della redditività, determinino un effettivo mutamento dell'assetto organizzativo.

La svolta giurisprudenziale è maturata all'interno della Sezione lavoro, senza ricorrere all'intervento delle Sezioni Unite, mediante una serie di decisioni successive, adottate in un breve arco di tempo, che hanno portato al superamento del precedente indirizzo, reputato evidentemente non più in linea con il panorama socio-economico dell'età contemporanea, dominato dalla aspra concorrenza prodotta dalla globalizzazione.

In questo breve “excursus” si cercherà di illustrare le principali questioni, rimaste ancora aperte o controverse, meritevoli di approfondimento, delineando le varie opzioni interpretative sin qui seguite ed evidenziandone le eventuali implicazioni e l'impatto sul sistema.

Si esaminerà brevemente, infine, per completezza e seppur “a caldo”, la recente disposizione di cui all'art. 46 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, nella quale è previsto, tra l'altro, un divieto di licenziamento per “gmo” per il periodo di sessanta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore del provvedimento governativo.

Come anticipato, in passato la giurisprudenza riteneva che il licenziamento per “gmo” fosse legittimo ove determinato “non da un generico ridimensionamento dell'attività imprenditoriale, ma dalla necessità di procedere alla soppressione del posto o del reparto cui è addetto il singolo lavoratore, soppressione che non può essere meramente strumentale ad un incremento di profitto, ma deve essere diretta a fronteggiare situazioni sfavorevoli non contingenti” (così, tra le tante, Cass. 26 settembre 2011, n. 19616).

Nell'anno 2016 la Cassazione ha invece stabilito che “In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il datore di lavoro, nel procedere al riassetto della sua impresa, può ricercare il profitto mediante la riduzione del costo del lavoro o di altri fattori produttivi, fermo il limite che il suo obbiettivo non può essere perseguito soltanto con l'abbattimento del costo del lavoro, ossia con il puro e semplice licenziamento di un dipendente non giustificato da un effettivo mutamento dell'organizzazione tecnico-produttiva ma solo dal fine di sostituirlo con un altro meno retribuito, ancorché addetto alle medesime mansioni. Ne consegue che, in caso di riorganizzazione aziendale, il datore di lavoro, al quale l'art. 41 Cost., nei limiti di cui al comma 2, lascia la scelta della migliore combinazione dei fattori produttivi ai fini dell'incremento della produttività aziendale, non è tenuto a dimostrare l'esistenza di sfavorevoli contingenze di mercato, trattandosi di necessità non richiesta dall'art. 3 della l. n. 604 del 1966 e dovendosi altrimenti ammettere la legittimità del licenziamento soltanto laddove esso tenda ad evitare il fallimento dell'impresa e non anche a migliorarne la redditività” (così Cass. 1 luglio 2016, n. 13516).

Successivamente ha ribadito che “Ai fini della legittimità del licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo, l'andamento economico negativo dell'azienda non costituisce un presupposto fattuale che il datore di lavoro debba necessariamente provare, essendo sufficiente che le ragioni inerenti all'attività produttiva ed all'organizzazione del lavoro, comprese quelle dirette ad una migliore efficienza gestionale ovvero ad un incremento della redditività, determinino un effettivo mutamento dell'assetto organizzativo attraverso la soppressione di un'individuata posizione lavorativa; ove, però, il recesso sia motivato dall'esigenza di far fronte a situazioni economiche sfavorevoli o a spese di carattere straordinario, ed in giudizio se ne accerti, in concreto, l'inesistenza, il licenziamento risulterà ingiustificato per la mancanza di veridicità e la pretestuosità della causale addotta” (in tal senso v. Cass. 7 dicembre 2016, n. 25201).

Quest'ultimo indirizzo può dirsi attualmente consolidato (v., tra le altre, Cass. 3 maggio 2017, n. 10699; Cass. 20 ottobre 2017, n. 24882) e trova la sua più recente espressione in Cass. 14 febbraio 2020, n. 3819, ove è affermato che “In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimato al lavoratore per soppressione del posto determinata da una diversa redistribuzione delle mansioni tra il personale in servizio, il riscontro di effettività deve concernere la sola scelta aziendale di sopprimere il posto di lavoro occupato dal lavoratore medesimo e la verifica del nesso causale tra soppressione del posto e le ragioni dell'organizzazione aziendale addotte a sostegno del recesso, essendo irrilevante l'obiettivo perseguito dall'imprenditore (consista esso in una migliore efficienza, in un incremento della produttività, ovvero nella necessità di far fronte a situazioni economiche sfavorevoli o a spese straordinarie), a meno che l'obiettivo in questione, posto esclusivamente a base della causale addotta come causa diretta del recesso, si riveli pretestuoso e carente di veridicità (nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza che, con riferimento al licenziamento intimato ad un lavoratore per effetto di una redistribuzione delle mansioni, aveva ritenuto che andasse provata non la effettività della riorganizzazione, bensì l'andamento economico negativo - dedotto dal datore a fondamento della predetta riorganizzazione soltanto in sede di comparizione per l'espletamento del tentativo di conciliazione - che aveva imposto la riduzione dei costi e la rimodulazione dell'organizzazione del lavoro)”.

Nessun ripensamento vi è invece stato quanto all'obbligo di “repêchage”, di cui continua, in linea col passato, a ritenersi la sussistenza (cfr., tra le più recenti, Cass. 24 settembre 2019, n. 23789), affermandosi peraltro un indirizzo più rigoroso - e sulla questione si tornerà - sull'onere di allegazione e prova dell'impossibilità di assolvimento dell'obbligo in questione a carico del datore.

La S.C. ha affermato che ove il recesso “sia motivato dall'esigenza di far fronte a situazioni economiche sfavorevoli o a spese di carattere straordinario, ed in giudizio se ne accerti, in concreto, l'inesistenza, il licenziamento risulterà ingiustificato per la mancanza di veridicità e la pretestuosità della causale addotta” (così la citata Cass. n. 25201 del 2016; in senso analogo v. la altresì menzionata Cass. n. 3819 del 2020, secondo cui è irrilevante l'obiettivo perseguito dall'imprenditore, consista esso in una migliore efficienza, in un incremento della produttività, ovvero nella necessità di far fronte a situazioni economiche sfavorevoli o a spese straordinarie, a meno che l'obiettivo in questione, posto esclusivamente a base della causale addotta come causa diretta del recesso, si riveli pretestuoso e carente di veridicità).

In buona sostanza, se non è dato male intendere, le ragioni sottostanti al riassetto organizzativo - ossia, per semplificare, una crisi aziendale o l'esigenza di conseguire un maggior profitto - non entrano nella valutazione giudiziale sulla legittimità del recesso a meno che esse non siano state esternate nella motivazione del licenziamento, in quanto, in tal caso, vanno considerate poiché costituirebbero un indice della pretestuosità della “causale addotta”.

Le ragioni sottostanti al riassetto aziendale avrebbero una rilevanza, per così dire, condizionata (alla loro avvenuta esplicitazione).

Potrebbe, però, osservarsi che la regola sembra giustificarsi solo in relazione alle ragioni - ove esternate - incentrate sulla crisi aziendale; ed infatti la evidenziazione, nella motivazione del licenziamento, dell'esigenza di realizzare un maggior profitto (o, altrimenti, di tutto ciò vi ruota intorno, ossia maggior competitività sul mercato etc…), si prova da sé, giacché nessuna azienda riorganizza per andare in perdita, salvo ipotizzare che il giudice possa valutare l'idoneità del riassetto a determinare, in prospettiva, il beneficio auspicato; il che va però pacificamente escluso per il noto principio dell'insindacabilità di un tale tipo di iniziativa.

Ma la regola giurisprudenziale - imperniata su una sorta di auto-vincolo del datore - non sembra condivisibile in via generale.

Infatti, secondo il previgente indirizzo giurisprudenziale, la c.d. “crisi aziendale” doveva necessariamente essere posta a supporto del licenziamento per “gmo”; quella ragione poteva non essere veritiera e celare una esigenza diversa, ossia quella di conseguire un maggior profitto, che in passato non era ammessa mentre oggi sì (ed anche a valere per il passato); pertanto, premesso che attualmente, per effetto del nuovo indirizzo giurisprudenziale, difficilmente il licenziamento recherà le ragioni del riassetto aziendale, deve ritenersi che la eventuale motivazione fondata sulla “crisi aziendale”, contenuta nei vecchi licenziamenti, essendo equiparabile a quella di “esigenza di maggior profitto”, non dovrebbe poter condurre, ove non provata, di per sé, alla illegittimità del licenziamento, perché quella mancata prova si risolve, eccettuati i casi di pretestuosità o discriminazione, nella prova dell'altra ragione possibile, ossia quella fondata sull'incremento del profitto.

Pertanto, ciò che rileva davvero è l'effettività della “casuale addotta”, ossia il riassetto aziendale, mentre non dovrebbe condurre ad un giudizio di pretestuosità del licenziamento l'eventuale allegazione del motivo, ancorché costituito dalla c.d. situazione di crisi, una volta ammessa in tesi l'ammissibilità di esigenze di conseguimento del profitto e/o di migliore efficienza aziendale.

Come è noto, poiché il legislatore ha configurato, con la legge “Fornero”, una duplice tutela in presenza di illegittimità del licenziamento per “gmo”, ossia reintegratoria o solo indennitaria, a seconda che si versi nell'ipotesi, o meno, di “manifesta insussistenza del fatto”, la giurisprudenza ha dovuto, per così dire, prendere le “misure” sulla valenza, nell'ambito della fattispecie, dell'obbligo di “repêchage”.

Ed è pervenuta alla conclusione che “la verifica del requisito della «manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento» previsto dall'art. 18, comma 7, st. lav., come novellato dalla l. n. 92 del 2012, concerne entrambi i presupposti di legittimità del recesso e, quindi, sia le ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa sia l'impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore (cd. «repêchage»)” (così Cass. 2 maggio 2018, n. 10435; in senso conforme v. Cass. 11 novembre 2019).

Il che significa che la fattispecie di licenziamento per “gmo” è unitaria, e, quindi, entrambi i presupposti - ossia il riassetto organizzativo in senso lato e l'impossibilità di ricollocazione del lavoratore in altre postazioni lavorative - sono elementi costitutivi del licenziamento stesso.

Peraltro, la giurisprudenza (v. la già citata Cass. n. 10435 del 2018) è attualmente attestata, come all'inizio anticipato, sull'idea che l'impossibilità di ricollocare il lavoratore debba essere oggetto di deduzione e prova ad opera del datore - con la precisazione, contenuta nella menzionata Cass. n. 23789 del 2019 - che la dimostrazione del fatto negativo costituito dall'impossibile ricollocamento del lavoratore può essere data dal datore di lavoro con la prova di uno specifico fatto positivo contrario o mediante presunzioni dalle quali possa desumersi quel fatto negativo.

Non mancano, però, pronunce che hanno stemperato il rigore del principio; può al riguardo segnalarsi Cass. 23 maggio 2018, n. 12794, ove è affermato che “In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, sebbene non sussista un onere del lavoratore di indicare quali siano i posti disponibili in azienda ai fini del «repêchage», gravando la prova della impossibilità di ricollocamento sul datore di lavoro, una volta accertata, anche attraverso presunzioni gravi, precise e concordanti, tale impossibilità, la mancanza di allegazioni del lavoratore circa l'esistenza di una posizione lavorativa disponibile vale a corroborare il descritto quadro probatorio” (in senso conforme v. Cass. 28 febbraio 2019, n. 5996; cfr., in senso analogo, Cass. 22 novembre 2018, n. 30259).

Ne discende la naturale implicazione che il datore, così come deve motivare il licenziamento con riguardo alla riorganizzazione, altrettanto dovrebbe fare quanto al “repêchage”.

Tuttavia la S.C., nell'unica pronuncia resa, a quanto consta, sulla questione, ha affermato che nella comunicazione del licenziamento il datore di lavoro ha l'onere di specificarne i motivi, ma non è tenuto - neppure dopo la novellazione dell'art. 2, comma 2, della l. n. 604 del 1966 per opera dell'art. 1, comma 37, della l. n. 92 del 2012, che ha introdotto la contestualità dei motivi - a esporre in modo analitico tutti gli elementi di fatto e di diritto alla base del provvedimento; ciò posto ha escluso la necessità che il datore di lavoro, avendo chiaramente indicato come motivo di recesso la sopravvenuta parziale inidoneità fisica del lavoratore, fosse anche tenuto a esporre le ragioni che rendevano impossibile rinvenire in azienda posti disponibili, compatibili con l'idoneità fisica residua.

Potrebbe però al riguardo replicarsi che se la motivazione del licenziamento ha la funzione di consentire al lavoratore di comprendere, nei termini essenziali, le ragioni del recesso, non sembra dubbio che il lavoratore medesimo debba poter essere ragionevolmente in grado, sin dalla ricezione del licenziamento, di stabilire la convenienza a promuovere una causa anche in rapporto alle possibilità di successo legate all'inadempimento dell'obbligo di “repêchage”.

In altri termini, ove il datore evidenzi nel licenziamento che il lavoratore non poteva essere ricollocato nelle postazioni x, y e z, perché occupate, il lavoratore medesimo, informatosi al riguardo ed ottenuti riscontri a favore dell'assunto, potrebbe soprassedere dal coltivare un giudizio. Ove invece nell'atto di licenziamento non sia detto alcunché al riguardo, il lavoratore sarebbe maggiormente indotto ad avviare un contenzioso.

Del resto, come è evidente, la problematica non si risolve sul rilievo che l'onere di allegazione e prova del “repêchage” grava sul datore, con conseguente inutilità di qualsiasi correlata iniziativa del lavoratore. Infatti: a) anche la prova del riassetto aziendale grava sul datore, ma nessuno dubita che il profilo debba rientrare nella motivazione del licenziamento; b) l'allegazione del lavoratore continua ad essere rilevante anche a seguito del consolidamento dell'indirizzo che addossa interamente al datore l'onere di deduzione e prova dell'assolvimento del “repêchage” (secondo il sopra richiamato indirizzo riconducibile alla citata Cass. 23 maggio 2018, n. 12794); ma l'allegazione in questione sarà concretamente possibile solo ove il lavoratore abbia potuto previamente acquisire, sulla base della motivazione del licenziamento, le valutazioni operate al riguardo dal datore.

Si tratterà, pertanto, di verificare se, su tale questione, il precedente segnalato (peraltro reso in fattispecie relativa a recesso per sopravvenuta parziale inidoneità fisica del lavoratore) verrà confermato o meno.

Sembra regola acquisita quella secondo cui la “manifesta” insussistenza del fatto di cui all'art. 18, comma 7, st.lav. vada riferita ad una evidente e facilmente verificabile, sul piano probatorio, assenza dei presupposti di legittimità del licenziamento, che consenta di apprezzare la chiara pretestuosità del recesso (in tal senso, la più volte citata Cass. n. 10435 del 2018; v., analogamente, Cass. 12 dicembre 2018, n.32159).

Occorre tuttavia stabilire quali siano, in concreto, i criteri di giudizio integranti la “facile verificabilità” probatoria.

Secondo Cass. 8 gennaio 2019, n. 181, “l'insufficienza probatoria in ordine all'adempimento dell'obbligo di «repêchage» non è sussumibile nell'alveo della manifesta insussistenza del fatto, contemplata dall'art. 18, comma 7, st.lav., nella formulazione, modificata dalla l. n. 92 del 2012, «ratione temporis» applicabile, che va riferita solo ad una evidente, e facilmente verificabile sul piano probatorio, assenza dei presupposti di legittimità del recesso (nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva applicato la tutela risarcitoria in assenza di una prova sufficiente dell'impossibilità di reperire una missione compatibile con la professionalità dei lavoratori licenziati)”; in senso analogo, Cass. 25 giugno 2018, n. 16702 ha precisato che “il requisito della manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento (…) è da intendersi come chiara, evidente e facilmente verificabile assenza dei presupposti di legittimità del recesso, cui non può essere equiparata una prova meramente insufficiente”.

In buona sostanza, potrebbe ipotizzarsi che, all'esito dell'istruttoria, un principio di prova, pur se non adeguato a ritenere assolto l'onere ad opera del datore, basti comunque ad escludere la “manifesta” insussistenza.

Il requisito della “manifesta insussistenza” dovrebbe, in tale ottica, risultare, sul versante probatorio, in modo pieno, e ciò dovrebbe verificarsi allorquando il datore non riesca a fornire alcun principio di prova oppure sia dimostrato addirittura il contrario.

Un caso esemplificativo della prima ipotesi può rinvenirsi in Cass. 11 novembre 2019, n. 29102, che ha confermato la sentenza di merito nella quale era stata ravvisata l'illegittimità del licenziamento, con conseguente applicazione dell'art. 18, comma 4, st.lav., per non esser stata, tra l'altro, “in alcun modo provata” dal datore la impossibilità di ricollocare il lavoratore in altra postazione lavorativa, risultando così integrata la evidente e facilmente verificabile assenza di uno dei presupposti giustificativi del licenziamento cui è riferibile il suddetto requisito.

Un esempio della seconda ipotesi è offerto da Cass. 13 marzo 2019, n. 7167, secondo cui ricorre l'ipotesi della “manifesta insussistenza del fatto” allorché il nesso causale tra il riassetto organizzativo e la soppressione del posto di lavoro occupato dal lavoratore licenziato sia eliso da una condotta datoriale obiettivamente e palesemente artificiosa, in quanto diretta all'esercizio di un potere di selezione arbitraria del personale da licenziare.

La differenza tra i due casi è che nel primo manca del tutto la prova di un fatto costitutivo del licenziamento, nel secondo, invece, vi è la dimostrazione palese della pretestuosità.

Tuttavia, in alcune sentenze la “facile verificabilità” non pare centrata sul profilo probatorio, ma sembra costituire una sorta di “contenitore” all'interno del quale la mancanza dei fatti integranti il presupposto di legittimità del licenziamento può essere ricompresa oppure no, a seconda della natura dei fatti stessi.

Come esempio della prima ipotesi abbiamo Cass. 5 dicembre 2018, n. 31496, ove si legge che “l'assenza di nesso causale fra recesso datoriale e motivo addotto a suo fondamento è sussumibile nell'alveo di quella particolare evidenza richiesta per integrare la manifesta insussistenza del fatto che giustifica, ai sensi dell'art. 18, comma 7, st.lav. come modificato dalla l. n. 92 del 2012, la tutela reintegratoria attenuata (nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto pretestuoso il licenziamento dell'unico dipendente della società con mansioni impiegatizie, motivato dalla cessazione di uno dei cinque contratti di appalto che il datore aveva in essere, trattandosi di sopravvenienza che non aveva comportato un automatico svuotamento, o comunque una sensibile riduzione, del contenuto dell'attività lavorativa, tale da giustificare la soppressione del posto di lavoro)”; analogamente, in Cass. 11 novembre 2019, n. 29101, è affermato che “la ritenuta mancanza di un nesso causale tra recesso datoriale e motivo addotto a suo fondamento è sussumibile nell'alveo di quella particolare evidenza richiesta per integrare la manifesta insussistenza del fatto che giustifica, ai sensi dell'art. 18, comma 7, l. n. 300 del 1970, come modificato dalla l. n. 92 del 2012, la tutela reintegratoria attenuata (nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito nella quale era stato ritenuto che la giustificazione addotta a supporto del licenziamento, incentrata sul venir meno dell'attività dal lavoratore dedicata al telegiornale ed alle trasmissioni di un canale televisivo ceduto dalla società datoriale ad altra emittente televisiva, fosse stata smentita dall'istruttoria, essendo emerso che il predetto lavoratore, al momento del recesso, era adibito in via prevalente ad altre mansioni, rimanendo così escluso il necessario nesso causale tra la cessione del canale televisivo ed il licenziamento)”.

Non è del tutto chiaro se nelle richiamate sentenze la prova del difetto del nesso causale fosse, in concreto, evidente, sì da potersi ritenere pienamente provata la pretestuosità del licenziamento; sta di fatto, tuttavia, che l'affermazione di principio - secondo cui la mancanza del nesso causale rientra nella particolare evidenza integrante la “manifesta” insussistenza del fatto - si presta a ricomprendere anche i casi in cui il difetto del presupposto (i.e.: nesso causale) emerga a seguito di una “insufficienza probatoria”.

Come esempi della seconda ipotesi abbiamo Cass. 25 luglio 2018, n. 19732, ove è statuito che “In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il nuovo regime sanzionatorio previsto dall'art. 18 st.lav., come modificato dalla l. n. 92 del 2012, prevede di regola la corresponsione di un'indennità risarcitoria, compresa tra un minimo di dodici ed un massimo di ventiquattro mensilità, riservando il ripristino del rapporto di lavoro, con un risarcimento fino ad un massimo di dodici mensilità, alle ipotesi residuali, che fungono da eccezione, nelle quali l'insussistenza del fatto posto a base del licenziamento è connotata di una particolare evidenza, sicché la violazione dei criteri di correttezza e buona fede nella scelta tra lavoratori adibiti allo svolgimento di mansioni omogenee dà luogo alla tutela indennitaria, dovendosi escludere che ricorra, in tal caso, la manifesta insussistenza delle ragioni economiche poste a fondamento del recesso”.

In buona sostanza, la mancanza del nesso di causalità rientrerebbe nella “facile verificabilità”, mentre la violazione dei doveri di correttezza - il cui contrario, si noti, è presupposto di legittimità del licenziamento al pari degli altri - nella scelta del personale da licenziare con mansione omogenee non vi rientrerebbe, e ciò a prescindere dal grado di inferenza degli elementi probatori di supporto al relativo accertamento nell'una e nell'altra ipotesi.

Ma, così opinando, la categoria della “manifesta” insussistenza sembra perdere la sua unitarietà concettuale.

Il tema attualmente più spinoso è quello della facoltà, o meno, per il giudice, di ordinare la reintegra ove sia stata accertata la “manifesta” insussistenza del fatto. Il problema sorge in quanto il legislatore, nel riferirsi al potere esercitabile, nel caso, dal giudice, afferma che quest'ultimo “può” applicare la disciplina della reintegra.

Al riguardo, sebbene la giurisprudenza della Cassazione, sulla scorta della maggioranza della dottrina, si fosse in un primo tempo orientata a ritenere che il giudice dovesse ordinare la reintegra (v. Cass. 14 luglio 2017, n. 17528: “La locuzione di cui all'art. 18, comma 7, st.lav., come novellato dalla l. n. 92 del 2012, «può altresì applicare» deve interpretarsi nel senso che, a fronte dell'inesistenza del fatto posto a base del licenziamento, il giudice, tenuto conto degli elementi del caso concreto, applica la reintegra, essendo esclusa ogni sua discrezionalità”), ha poi mutato indirizzo con la più volte citata Cass. n. 10435 del 2018, ove è affermato che “In tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ove il giudice accerti il requisito della «manifesta insussistenza del fatto posto alla base del licenziamento», previsto dall'art. 18, comma 7, st. lav., come novellato dalla l. n. 92 del 2012, può scegliere di applicare la tutela reintegratoria di cui al comma 4 del medesimo art. 18, salvo che, al momento di adozione del provvedimento giudiziale, tale regime sanzionatorio non risulti incompatibile con la struttura organizzativa dell'impresa e dunque eccessivamente oneroso per il datore di lavoro; in tal caso, nonostante l'accertata manifesta insussistenza di uno dei requisiti costitutivi del licenziamento, potrà optare per l'applicabilità della tutela indennitaria di cui al comma 5”.

Il mutamento di indirizzo - essenzialmente fondato sull'argomento letterale - è stato successivamente confermato da Cass. 31 gennaio 2019, n. 2930 e, da ultimo, da Cass. 3 febbraio 2020, n. 2366 (mentre Cass. 13 marzo 2019, n. 7167, non massimata, sembra ancora allineata alla precedente interpretazione, ove afferma che “l'espressione «può altresì applicare», che compare al principio della disposizione in esame, non assegna al giudice un margine ulteriore di discrezionalità - tra casi reputati meritevoli della più severa sanzione per la loro estrema gravità e casi che, pur rivelandosi compresi anch'essi nell'identico e comune ambito di eccezione, non siano considerati tali -, posto che, ove il fatto sia caratterizzato dalla «manifesta insussistenza», è unica, e soltanto applicabile, la protezione del lavoratore rappresentata dalla disciplina di cui al comma 4”).

Tuttavia, non possono non evidenziarsi dei motivi di perplessità rispetto al nuovo orientamento assunto dalla Corte.

In primo luogo, all'affermazione che il dato letterale (imperniato, per come visto, sulla parola “può”) dell'art. 18, comma settimo, st.lav. conduca a ravvisare un potere discrezionale del giudice, può replicarsi che, non di rado, il legislatore usa il termine “può” come sinonimo di “deve”; si veda, ad esempio, l'art. 1421 c.c., ove è previsto che la nullità del contratto “può” essere rilevata d'ufficio dal giudice, nessuno dubitando che il “può” vada letto come “deve” (cfr. Cass., SU, 12 dicembre 2014, n. 26242: “La rilevazione «ex officio» delle nullità negoziali - sotto qualsiasi profilo, anche diverso da quello allegato dalla parte, ed altresì per le ipotesi di nullità speciali o «di protezione» - è sempre obbligatoria”). Peraltro, parrebbe piuttosto che è proprio il dato letterale della previsione di cui all'art. 18, comma settimo, st.lav., a precludere l'applicazione della tutela indennitaria di cui al comma quinto ove sia stata accertata la “manifesta insussistenza” del fatto. Ed infatti la norma recita: “Può altresì applicare la predetta disciplina nell'ipotesi in cui accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo; nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo, il giudice applica la disciplina di cui al quinto comma”. Pertanto, dalla lettura della disposizione emerge che le “altre ipotesi” in cui il giudice applica la tutela indennitaria forte sono “diverse” da quella della “manifesta insussistenza del fatto” (ovvero si tratta delle ipotesi in cui il fatto è sì insussistente, ma non manifestamente).

Ove il legislatore avesse inteso attribuire al giudice un potere discrezionale in materia, avrebbe dovuto congegnare la norma, ad esempio, nel seguente modo: “Può altresì applicare la predetta disciplina nell'ipotesi in cui accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo; nell'ipotesi in cui non ordini la reintegra e nelle altre in cui accerta che non ricorrono gli estremi del giustificato motivo, il giudice applica la disciplina di cui al quinto comma”.

In secondo luogo, allorquando il legislatore ha voluto conferire al giudice un potere discrezionale, ha egli stesso fissato i criteri per il relativo esercizio (basti considerare tutte le fattispecie, proprio nel settore lavoristico, in cui il giudice si trova a dover liquidare indennità varie - in caso di licenziamento illegittimo o di contratto a termine nullo - sulla base di parametri predeterminati dal legislatore). Onde è lecito ipotizzare che ove quei criteri non esistano - come nel caso -, il legislatore non abbia delegato il giudice all'esercizio di alcun potere.

In effetti, la S.C., nel pervenire al qui illustrato indirizzo, ha individuato dei criteri utilizzabili dal giudice di merito nell'esercizio della sua discrezionalità, facendo ricorso agli istituti del risarcimento in forma specifica e della clausola penale. In particolare, ha ritenuto che il criterio che consente al giudice di esercitare, secondo principi di ragionevolezza, il potere discrezionale attribuito dal legislatore può essere desunto dai principi generali forniti dall'ordinamento in materia di risarcimento del danno, e, in particolare, dal concetto di eccessiva onerosità al quale il codice civile fa riferimento nel caso in cui il giudice ritenga di sostituire il risarcimento per equivalente alla reintegrazione in forma specifica ovvero di diminuire l'ammontare della penale concordata tra le parti. Pertanto, il ricorso “ai principi generali del diritto civile permette di configurare un parametro di riferimento per l'esercizio del potere discrezionale del giudice, consentendogli di valutare - per la scelta del regime sanzionatorio da applicare - se la tutela reintegratoria sia, al momento di adozione del provvedimento giudiziale, sostanzialmente incompatibile con la struttura organizzativa medio tempore assunta dall'impresa. Una eventuale accertata eccessiva onerosità di ripristinare il rapporto di lavoro può consentire, dunque, al giudice di optare - nonostante l'accertata manifesta insussistenza di uno dei due requisiti costitutivi del licenziamento - per la tutela indennitaria”.

Anche tale profilo, però, desta talune perplessità. Ed infatti l'art. 2058 c.c. prevede che il giudice possa disporre che il risarcimento “avvenga solo per equivalente se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”; il che presuppone, ovviamente, che il ristoro monetario sia “equivalente” a quello in forma specifica, avuto riguardo ad un danno “istantaneo” (può portarsi l'esempio del bene distrutto dal danneggiante non agevolmente reperibile sul mercato, onde il giudice accorda al danneggiato l'equivalente in denaro del valore del bene). Ma, in materia di licenziamento illegittimo per il quale è prevista la tutela reale, l'indennità non è un bene equivalente al posto di lavoro (tant'è che il danno è permanente fin quando il lavoratore non venga reintegrato); la tutela indennitaria, infatti, è qualcosa di meno di quella reale. Solo il lavoratore può decidere, nell'ambito del sistema, se il posto possa essere monetizzato (ove egli eserciti l'opzione per il conseguimento dell'indennità sostitutiva), salva l'ipotesi in cui la situazione organizzativa e patrimoniale dell'azienda sia tale da non consentire la prosecuzione dell'attività, venendo a determinarsi un caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione (così, da ultimo, Cass. 28 gennaio 2020, n. 1888). Anche il richiamo al potere di riduzione della penale merita qualche considerazione, perché, in quel caso, l'intervento correttivo del giudice consegue ad una liquidazione del danno da inadempimento compiuta dalle parti, quindi, in ipotesi, in modo errato per eccesso. Mentre, in via generale, al giudice non è consentito “ridurre” una posta risarcitoria se non è previsto in modo chiaro dalla legge sulla base di determinati criteri.

Sembra, infine, che il parametro indicato dalla S.C., ossia quello della “struttura organizzativa” assunta dall'impresa, possa comportare un aggravamento nella gestione della controversia, poiché il giudice dovrebbe, in definitiva, valutare: 1) se il licenziamento è illegittimo; 2) in caso positivo se vi è “manifesta insussistenza del fatto”; 3) in caso ancora positivo, se la reintegra non è eccessivamente onerosa, avuto riguardo alla “struttura organizzativa dell'azienda” al “momento di adozione del provvedimento giudiziale”.

Ma cosa significa in concreto che la struttura organizzativa aziendale non consente la reintegra? Occorre guardare alla difficoltà economica dell'azienda medio piccola? O anche alla grande azienda?

Sul punto, la S.C. (v. la già citata Cass. n. 2366 del 2020), puntualizzando che l'esercizio del potere discrezionale del giudice, commisurato al principio della “eccessiva onerosità”, si sottrae al sindacato di legittimità, ove sorretto da motivazione plausibile, ha ritenuto sufficientemente motivata la sentenza di merito in cui si era fatto ricorso alla tutela reintegratoria, stante le grandi dimensioni dell'azienda multinazionale, in assenza di ulteriori elementi che evidenziassero una situazione di difficoltà logistica, organizzativa o economica.

Il giudice di merito, pertanto, si troverebbe a dover indagare sulla presenza e sull'entità di situazioni di difficoltà di vario tipo in cui versa l'azienda, assunto che sembra poco in sintonia con il principio di insindacabilità, a monte, della scelta concernente il riassetto organizzativo e, secondo qualche pronuncia, anche il «repêchage» (cfr. Cass. 6 settembre 2018, n. 21715: “l'ambito del sindacato giurisdizionale, con riferimento all'obbligo del «repêchage», non può estendersi alla valutazione delle scelte gestionali ed organizzative dell'impresa, espressione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost.; ne consegue che il detto obbligo non può ritenersi violato quando l'ipotetica possibilità di ricollocazione del lavoratore nella compagine aziendale non è compatibile con il concreto assetto organizzativo stabilito dalla parte datoriale”).

Né può escludersi che le varie sensibilità dei giudici sull'eccesiva onerosità possano determinare, a fronte di licenziamenti plurimi, soluzioni diversificate in presenza di situazioni identiche (licenziamento intimato dall'azienda a più lavoratori impiegati nello stesso ufficio).

Peraltro, potrebbe anche chiedersi perché il giudice debba ordinare la reintegra per un fatto disciplinare insussistente, anche ove l'azienda fosse in difficoltà, e non per un fatto concernente un riassetto organizzativo del pari insussistente; alla base c'è una situazione comune di “torto marcio”, che pare non agevole differenziare solo sulla base della discrezionalità del legislatore (al, riguardo, l'ordinanza del Trib. di Ravenna su cui “infra”).

Vi sono poi non irrilevanti questioni di taglio processuale, ossia quella della possibile rilevabilità officiosa dell'onerosità del rimedio anche in appello, tenendo conto della situazione aziendale a quel momento, con immaginabili implicazioni in punto di diritto di difesa del lavoratore (mentre sembrerebbe doversi escludere la possibile riforma in appello della sentenza di primo grado che abbia respinto la reintegra ove la situazione aziendale torni ad essere florida, in mancanza di impugnazione del lavoratore).

In definitiva, l'interpretazione letterale seguita pare incompatibile con il sistema normativo nel suo complesso, sicché sembra preferibile l'adozione di una interpretazione funzionale (cfr., sul punto, già Cass. 15 aprile 1978, n. 1549: “L'esistenza di una chiara formulazione grammaticale della norma non é sufficiente per limitare l'interpretazione all'elemento letterale, occorrendo altresì che il senso reso palese dal significato proprio delle parole, secondo la loro connessione, non si ponga in contrasto con argomentazioni logiche sull'intenzione del legislatore”), oltre che conforme a Costituzione (cfr., tra le tante, Cass. 22 ottobre 2002, n. 14900: “In materia di interpretazione della legge, tra le varie interpretazioni in astratto possibili debbono scegliersi quelle che non si pongono in contrasto con la Costituzione, e va privilegiata quella ad essa più conforme”).

Ma proprio sulla questione è stata, come è noto, sollevata questione di legittimità costituzionale ad opera di Trib. Ravenna 7 febbraio 2020, il quale - esclusa una interpretazione adeguatrice - ha chiesto al Giudice delle leggi di valutare “se sia costituzionalmente legittimo, con riferimento agli artt. 3, 1° comma, 41, 1° comma, 24 e 111, 2° comma Cost., l'art. 18, 7° comma, l. n. 300 del 1970, nella parte in cui prevede che, in ipotesi in cui il giudice accerti la manifesta insussistenza di un fatto posto a fondamento di un licenziamento per G.M.O., «possa» e non «debba» applicare la tutela di cui al 4° comma dell'art. 18 (reintegra)”.

A questo punto, sempre che la S.C. non ritenga eventualmente prima di mutare indirizzo, sarà la Corte costituzionale ad esaminare l'interpretazione resa in punto di discrezionalità giudiziale sulla tutela reintegratoria.

L'art. 46 (recante “Sospensione delle procedure di impugnazione dei licenziamenti”) del d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (intitolato “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19”), dispone che “A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto l'avvio delle procedure di cui agli articoli 4, 5 e 24, della legge 23 luglio 1991, n. 223 è precluso per 60 giorni e nel medesimo periodo sono sospese le procedure pendenti avviate successivamente alla data del 23 febbraio 2020. Sino alla scadenza del suddetto termine, il datore di lavoro, indipendentemente dal numero dei dipendenti, non può recedere dal contratto per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell'articolo 3, della legge 15 luglio 1966, n. 604”.

Va premesso che l'espressione “Sospensione delle procedure di impugnazione”, contenuta nella rubrica, è imprecisa, poiché la norma enuncia il divieto di avvio di procedure destinate alla “irrogazione” del licenziamento; peraltro la sospensione è prevista solo per le procedure destinate ad un licenziamento collettivo, pendenti ed avviate successivamente alla data del 23 febbraio 2020. La riformulazione della rubrica (nel modo seguente: “Disposizioni in materia di licenziamenti collettivi e individuali per giustificato motivo oggettivo”) compare del resto tra gli emendamenti presentati in vista della conversione del Decreto.

In questa sede si esaminerà la seconda parte della disposizione, dedicata, appunto al licenziamento per “gmo”.

Al riguardo, è prescritto un divieto per il datore di lavoro di procedere al licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo entro il periodo di 60 giorni decorrente dal 17 marzo 2020 (data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del d.l. e di entrata in vigore dello stesso, ai sensi dell'art. 127).

In presenza di norma imperativa, il licenziamento per “gmo” intimato nel periodo ricadente nel divieto deve considerarsi affetto da nullità “virtuale” (giacché la nullità non è prevista esplicitamente dalla legge).

Per i “vecchi assunti” (compresi i dirigenti) dovrebbe operare l'art. 18, comma 1, st.lav., nella parte in cui è prevista la reintegrazione del lavoratore, oltre una posta risarcitoria, nei “casi di nullità previsti dalla legge”, ove si ritenga, come appare plausibile, che la formula normativa comprenda anche la nullità virtuale.

Il rimedio reintegratorio spetterebbe anche ai lavoratori delle piccole aziende, poiché l'articolo citato lo prevede “quale che sia il numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro”.

Per i “nuovi assunti” dovrebbe operare l'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 23 del 2015, che dispone la reintegrazione ove il licenziamento sia nullo in quanto “riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge”; qui, come è noto, la parola “espressamente” potrebbe indurre a ritenere che solo le nullità testuali rientrino nell'ambito di operatività della previsione.

Ma occorrerebbe, allora, recuperare la categoria delle “nullità di diritto comune”, che il legislatore della riforma, invece, sembra aver inteso escludere.

Certamente il discorso sin qui fatto è in gran parte teorico, poiché all'eventuale licenziamento intimato nel periodo ricadente nel divieto potrà far seguito, superato il predetto periodo, un nuovo licenziamento.

E' dubbio se, con riguardo ai “vecchi assunti”, il divieto concernente il recesso per “gmo” valga anche per la prodromica comunicazione di cui all'art. 7 dellal. n. 604 del 1966 - con la quale, avviandosi la procedura di conciliazione, il datore deve dichiarare l'intenzione di procedere al licenziamento, con indicazione dei motivi e delle misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore interessato -, dalla quale, ai sensi dell'art. 1, comma 41, della l. n. 92 del 2012, decorre l'efficacia del licenziamento.

La risposta positiva potrebbe essere fondata sul rilievo che ciò che conta, ai fini della norma, è il momento in cui è manifestata l'intenzione di licenziare mediante l'avvio della procedura di conciliazione, per come si desume dalla previsione concernente i licenziamenti collettivi.

Potrebbe però obiettarsi che se il legislatore avesse voluto precludere l'avvio della procedura di cui al citato art. 7, lo avrebbe, a questo punto, precisato, al pari di quanto fatto in relazione ai predetti licenziamenti.

Ma potrebbe ancora replicarsi che il legislatore non ha effettuato tale puntualizzazione in quanto superflua, attesa la produzione di efficacia del licenziamento per “gmo” dall'avvio della procedura in questione.

Ove, poi, la procedura fosse stata avviata prima del 17 marzo, si tratta di vedere se essa possa proseguire dopo quella data; qui il problema non è di agevole soluzione, poiché potrebbero prospettarsi più opzioni.

Da un lato potrebbe sostenersi che la procedura non possa essere proseguita ma si sospenda, per poi riprendere il suo corso dopo la scadenza del periodo in questione; dall'altro che la stessa possa proseguire ma il licenziamento non possa essere intimato nel periodo ricadente nel divieto; dall'altro ancora che la procedura possa proseguire ed il licenziamento possa essere invece intimato, decorrendo la sua efficacia da un momento precedente al predetto periodo.

Probabilmente, in tale situazione, prevarrà un approccio cauto, sicché è plausibile immaginare che le imprese si asterranno comunque dal licenziare in tale periodo, benché la procedura di conciliazione sia stata avviata prima.

Rimane sullo sfondo la questione della legittimità di una previsione normativa che impedisca alle imprese, pur in un momento emergenziale e per un periodo contenuto, di licenziare i dipendenti per “gmo”; ma la predetta questione andrebbe eventualmente valutata anche in rapporto alle misure di sostegno messe contestualmente in campo dall'Esecutivo.