Nuove conferme sull'ammissibilità della clausola di russian roulette

La Corte d'Appello conferma la posizione già espressa dal Tribunale di Roma - pubblicata in questo portale, con nota di R. Rosapepe, La clausola cd. russian roulette al vaglio della giurisprudenza - e ribadisce così non solo la validità della clausola di russian roulette, ma anche come non sia necessaria la presenza di alcun meccanismo di equa valorizzazione della partecipazione, specie quando detta clausola, come nella fattispecie, sia inclusa in un patto parasociale. Deve anche escludersi che, mediante queste tipologie di clausole, si rimetta l'oggetto del contratto al mero arbitrio di uno dei soci, poiché il meccanismo contenuto nella clausola esclude di per sé stesso la determinazione di un prezzo arbitrario. Infine, si precisa come la clausola di russian roulette sia inidonea strutturalmente e funzionalmente ad integrare un divieto di patto leonino ex 2265 c.c.

La vicenda, oggetto della pronuncia della Corte d'Appello di Roma, riguarda due soci, convenzionalmente Alfa s.p.a. e Beta s.r.l., titolari ciascuno del 50% del capitale sociale di Gamma s.p.a., i quali avevano stipulato un patto parasociale di durata quinquennale al fine di regolare la governance della società controllata.

All'interno del patto era inclusa una clausola di russian roulette, la quale prevedeva che al verificarsi di una situazione di stallo, quale l'inattività degli organi sociali, o in caso di mancato rinnovo del patto parasociale alla scadenza, uno dei soci avrebbe potuto determinare il prezzo della partecipazione pari al 50% del capitale sociale, presentando un'offerta per tale importo, mentre l'altro socio oblato avrebbe avuto la scelta tra acquistare al medesimo prezzo le partecipazioni del socio offerente oppure alienarle a quest'ultimo. Allo scadere del primo quinquennio, non essendo pervenuta manifestazione esplicita di rinnovo dei patti parasociali da parte di Beta s.r.l., nonostante quest'ultima fosse stata sollecitata dalla Alfa s.p.a., si attiva il meccanismo previsto dalla clausola antistallo e la società Alfa diventa titolare dell'intero capitale sociale della Gamma s.p.a. La società Beta s.r.l., pur avendo dato esecuzione alla clausola di russian roulette, successivamente conveniva in giudizio la società Alfa s.p.a. al fine di accertare e dichiarare la nullità della clausola.

Il Tribunale di Roma, a seguito di un'articolata analisi, giunge ad affermare la validità della clausola rigettando le domande dell'attore. Viene poi investita sulla stessa questione la Corte d'Appello di Roma che, nel confermare le conclusioni della sentenza di primo grado, argomenta ulteriormente sul perimetro applicativo di dette clausole e sulla loro compatibilità con i principi del diritto civile e del diritto societario.

La Corte d'Appello nell'affermare la validità della clausola di russian roulette contenuta nel patto parasociale in discussione, approfondisce le principali criticità e le questioni giuridiche che possono emergere a seguito dell'inserimento di tali previsioni contrattuali. Si sofferma così

i) sulla compatibilità di questa tipologia di clausole con il giudizio di meritevolezza degli interessi ex 1322 c.c.;

ii) sulla eventuale invalidità della clausola per vizio dell'oggetto rimesso al mero arbitrio di una delle parti;

iii) sulla necessità o meno di correttivi affinché tali clausole possano trovare esecutività e quindi sulla presenza o meno di un generale principio di equa valorizzazione delle partecipazioni sociali applicabile a questa tipologia di clausole;

iv) ed infine in ordine alla compatibilità della clausola con il divieto di patto leonino ex art. 2265 c.c.

Con riferimento alla rispondenza di questa tipologia di clausole al giudizio di meritevolezza degli interessi ex 1322 c.c., l'appellante critica la pronuncia di primo grado, in quanto a suo giudizio, fondata su un'analisi astratta delle clausole di russian roulette, che dovrebbero peraltro sempre caratterizzarsi per simmetricità delle posizioni dei contraenti. Di contro, la Corte d'Appello, in primo luogo conferma le argomentazioni del Tribunale, il quale sosteneva che detta clausola, essendo volta a prevenire lo scioglimento della società, persegua un interesse meritevole di tutela consistente nel permettere la prosecuzione del progetto imprenditoriale e nell'evitare i costi di un'eventuale procedura di liquidazione. In secondo luogo, precisa che il meccanismo con cui operava la convenzione in esame, la quale attribuiva ad una delle parti il potere di avviare per prima la procedura contenuta nella clausola e di determinare il prezzo, ed in subordine detta facoltà veniva concessa all'altra parte, non determinava di per sé il venir meno della simmetricità della clausola (cfr. Trib. Roma 19 ottobre 2017, n. 19708, in Le Società, 2018, 434 ss., con commento di P. Divizia; E. Mazzoletti, Patto parasociale di russian roulette, in Notariato, 2018, 301 ss.; M. Tabellini, Valida la “russian roulette clause”, in Giur. It., 2018, 1136 e ss.; A. Ruotolo e D. Boggiali, La clausola parasociale della roulette russa al vaglio della giurisprudenza, in CNN Notizie del 21 febbraio 2018).

A parere dei giudici, non rilevano neppure le censure dell'appellante in ordine alla possibile “violazione della bilateralità della struttura dichiarativa”, dato che, nella clausola di specie attribuendosi al silenzio di una delle parti valore di proposta, si sarebbe venuto a determinare un meccanismo convenzionale di formazione dell'accordo al di fuori dai casi tipizzati dal legislatore. Infatti, secondo la Corte, la condotta silente di una delle parti, nella fattispecie in questione, consolida una precisa volontà già espressa dal socio al momento della sottoscrizione del patto parasociale.

Quanto ad un'eventuale invalidità della clausola di russian roulette per vizio dell'oggetto, la Corte è ferma nell'escludere la sussistenza del mero arbitrio della parte nella determinazione dell'oggetto del contratto. Il meccanismo insito nella clausola, mediante il quale si attribuisce alla parte oblata la facoltà di scegliere se vendere o comprare, “esclude in radice” la possibilità di determinare un prezzo arbitrario (in merito: V. Caredda, in Codice della vendita,a cura di Buonocore, Luminoso, Miraglia, Milano, 2012, 462 ss.). Non può essere neppure accolta la censura relativa alla mancata disclosure dei criteri di determinazione del prezzo, poiché la parte oblata è anch'essa partecipante al capitale della società, le cui azioni sono oggetto di negoziazione ed è quindi in grado di valutare la congruità del prezzo determinato dall'altra parte.

Si afferma inoltre l'assenza della necessità di alcun riferimento ad un principio di equa valorizzazione delle partecipazioni sociali per tale tipologia di clausole, a maggior ragione ove incluse in un patto parasociale. La Corte condivide così con il Tribunale, nonostante le critiche dell'appellante, l'impossibilità di estendere in via analogica tale parametro equitativo, che a parere della dottrina intervenuta sul tema si desume dalle norme in tema di recesso legale (artt. 2437-ter e 2473 c.c.), di riscatto convenzionale (art. 2437-sexies c.c.) e di esclusione del socio (art. 2473-bis c.c.). (Si rinvia per ulteriori richiami dottrinali ed una trattazione approfondita del tema a Consiglio Notarile di Milano, massima n. 181, Clausola «anti-stallo» di riscatto o di acquisto forzato di partecipazioni sociali (c.d. clausola della «roulette russa» o clausola del «cowboy») (artt. 2437-sexies, 2473-bis c.c.), in www.consiglionotarilemilano.it). Infatti, la posizione del socio uscente nelle clausole di russian roulette, a parere della Corte, è ben diversa da quella che quest'ultimo riveste nelle clausole c.d. di drag-along, dove si ravvisa invece l'esigenza di rispettare un principio di equa valorizzazione della partecipazione. (Si richiama in merito: Trib. Milano, Sez. VIII, decr. 22 dicembre 2014, in Società, 2015, 956 ss.; Trib. Milano, Ord. 31 marzo 2008, in Società, 2008, 1373 ss.; Consiglio Notarile di Milano, massima n. 88, Clausole statutarie disciplinanti il diritto e l'obbligo di “covendita” delle partecipazioni, in www.consiglionotarilemilano.it; Comitato Notarile Triveneto, Orientamento societario H.I.19, in www.notaitriveneto.it; G. A. Rescio, Regolamentazione statutaria dell'investimento azionario: unanimità o maggioranza nell'introduzione della clausola di drag-along?, nota a Trib. Milano 25 marzo 2011, in Giur. Comm., 2012, II, 1069 s.; G. Sbisà, Dialogo con la giurisprudenza sulle clausole statutarie di trascinamento (drag-along), in Contratto e Impr., 2015, 635 ss.).

Nelle clausole di russian roulette l'oblato ha infatti il potere di scegliere se vendere o comprare, potendo così “contrastare” una determinazione iniqua del prezzo da parte dalla controparte. Diversamente nelle clausole di drag-along, il socio uscente è soggetto all'esercizio del diritto potestativo di riscatto dell'altro contraente vedendosi obbligato ad alienare la propria partecipazione al prezzo determinato secondo i parametri contenuti nella clausola o dal terzo acquirente. Dunque, solo in quest'ultima tipologia di patti si ritiene vi sia l'esigenza di un parametro equitativo a garanzia del socio uscente.

Peraltro, secondo la Corte, ove si dovesse ravvisare un parametro equitativo anche nelle clausole di russian roulette, quest'ultimo non si potrebbe individuare facendo riferimento ai criteri di cui all'art. 2437 terc.c. per la determinazione del valore di recesso che presuppongono una continuazione dell'iniziativa imprenditoriale, ma si dovrebbe aver riguardo al valore di liquidazione della società. Infatti, ove non si attivi il meccanismo previsto dalla clausola e la situazione di stallo non si risolva altrimenti, verificandosi una situazione di impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell'assemblea, ai sensi dell'art. 2484 co.3 c.c. si determina lo scioglimento della società.

A sostegno delle proprie argomentazioni, i giudici evidenziano come un principio di equa valorizzazione debba a maggior ragione escludersi ove la clausola in discussione sia inclusa in un patto parasociale, stante la relatività dei loro effetti. Come sottolineato dalla Corte, la dottrina finora pronunciatasi sul tema e citata dall'appellante ha sempre opportunamente distinto tra patti sociali e parasociali rilevando la necessità di rispettare il principio di equa valorizzazione della partecipazione del socio uscente solo nei primi. (In particolare: Consiglio Notarile di Milano, massima n. 181, in www.consiglionotarilemilano.it).

Non costituisce motivo di censura neppure l'asserito contrasto di detta clausola, con il divieto di patto leonino di cui all'art. 2265 c.c. La Corte d'Appello, in aderenza all'interpretazione giurisprudenziale prevalente (ex multis: Cass.29 ottobre 1994,n.8927, in Giur. comm., 1995, II, 478 ss.) e confermando quanto già sottolineato dal Tribunale di primo grado, ribadisce che affinché si ravvisi una violazione dell'art. 2265 c.c. e che si determini la nullità della clausola è necessario che l'esclusione del socio alla partecipazione al rischio di impresa sia “totale e costante”. La clausola di russian roulette in questione è apparsa così alla Corte come inidonea sia strutturalmente che funzionalmente ad integrare un divieto di patto leonino ex 2265 c.c. Infatti, fino al determinarsi della situazione di “stallo”, come definita ex ante dagli aderenti al patto e la conseguente attivazione del meccanismo contenuto nella clausola, ciascun socio è esposto alle variazioni di valore derivanti dalla gestione.

Il recente intervento della Cassazione 4 luglio 2018, n. 17498, con il quale si è affermata la non contrarietà al divieto ex 2265 c.c. delle opzioni put a prezzo definito, che la giurisprudenza di merito frequentemente riteneva nulle, rappresenta così, a parere della Corte, un ulteriore argomento a sostegno della compatibilità della clausola russian roulette con detto divieto, a maggior ragione se inclusa in un patto parasociale (in tal senso: Cass., 4 luglio 2018, n. 17498; in senso contrario: App. Milano, 17 settembre 2014, in Giur. It., 2015, 898 ss.; App. Milano, 19 febbraio 2016, in Società, 2016, 691 ss.). Infatti, con tale pronuncia, ridefinendosi il perimetro applicativo del divieto di patto leonino, si è affermato che l'esclusione assoluta e costante dagli utili o dalle perdite deve arrivare ad alterare ed essere incompatibile con la causa societatis, riverberandosi sullo status di socio, per integrare una violazione dell'art. 2265 c.c.

Non risulta neppure ravvisabile alcuna responsabilità risarcitoria da esercizio di attività da direzione e coordinamento ai sensi dell'art. 2497, comma 1 c.c., non potendosi rilevare l'operatività di nessuna delle presunzioni di cui all'art.2497-sexies c.c., posto che nel caso di specie non solo le società possedevano una partecipazione paritetica al capitale sociale ma esprimevano un pari numero di componenti del consiglio di amministrazione e membri del collegio sindacale (in tema: P. Montalenti, Direzione e coordinamento nei gruppi societari: princìpi e problemi, in Riv. Soc., 2007, 317 ss.).

La pronuncia della Corte d'Appello assume notevole rilievo alla luce del crescente dibattito in ordine al perimetro che l'ordinamento riserva all'autonomia negoziale nel redigere clausole di russian roulette e più in generale clausole antistallo.

Aspetto, meritevole di attenzione e ritenuto “considerazione decisiva” dalla Corte, è che molte delle opinioni dottrinali, in favore del necessario rispetto di un principio di equa valorizzazione a cui ancorare la determinazione del prezzo, si riferiscano solo a clausole di russian roulette incluse nei patti sociali e dotate di efficacia reale. Quindi, in presenza di una clausola di russian roulette contenuta in un patto parasociale, come nel caso di specie, a parere dei giudici, non vi è la necessità che il prezzo di exit si fondi su un principio equitativo.

La pronuncia lascia anche spazio a considerazioni legate all'applicabilità della clausola a situazioni di stallo che si verifichino in contesti diversi da quello assembleare. Infatti, solo nel caso di impasse riguardanti l'organo assembleare, l'assenza della clausola antistallo può determinare lo scioglimento della società ex 2484 co.3 c.c. ed è pertanto possibile far riferimento al valore di liquidazione della società nell'individuare un principio equitativo. Diversamente, come nel caso in questione dove l'attivazione della clausola antistallo era legata al mancato rinnovo dei patti parasociali, il valore di liquidazione non può in alcun modo essere un parametro di riferimento per determinare il valore della partecipazione del socio uscente.

Infine, altro aspetto da evidenziare nel percorso argomentativo della Corte, riguarda la compatibilità della clausola di russian roulette con il divieto di patto leonino, che trova, rispetto alla sentenza di primo grado, un'ulteriore argomentazione alla luce della pronuncia della Cassazione 1749/2018 in tema di clausole put a prezzo definito, la quale ha ridotto notevolmente la portata del divieto di cui all'art. 2265 c.c.