Il Decreto Liquidità e il falso mito della continuità aziendale

Le conseguenze devastanti originate dalla pandemia Covid-19 sul tessuto delle imprese italiane hanno indotto il legislatore nazionale ad intervenire in via d'urgenza con due decreti in rapida successione: uno, il c.d. “Decreto Cura Italia” (d.l. 17 marzo 2020, n. 18), ha agito segnatamente sul fronte della temporanea intangibilità degli attuali rapporti con il sistema bancario, attraverso la previsione di un generalizzato divieto di revoca delle linee di credito e di un'ampia moratoria sulle scadenze prossime; l'altro, il c.d. “Decreto Liquidità” (d.l. 8 aprile 2020, n. 23), ha invece puntato ad un poderoso rifinanziamento delle imprese ad opera di banche e intermediari mediante l'accesso agevolato ad un vasto sistema di garanzie pubbliche, tali da alleggerire (e in alcuni casi azzerare) il corrispondente rischio di credito ed i relativi obblighi di accantonamento (meramente integrativo di tali decreti può considerarsi quello n. 28/2020 emanato successivamente per specificare alcune misure di dettaglio). A corredo di tali ultime misure, il legislatore dell'emergenza è intervenuto su talune disposizioni fondamentali in ambito concorsuale e in ambito societario con lo scopo - ripetuto come un mantra - di creare condizioni di favore per il permanere della continuità aziendale di molte imprese colpite dall'arresto della produzione. Tra le norme di diritto concorsuale incise dal Decreto Liquidità vanno ricordati l'esteso sistema di proroghe di atti e adempimenti relativi a concordati preventivi e accordi di ristrutturazione e la temporanea improcedibilità di ricorsi e richieste per la dichiarazione di fallimento; senza dimenticare il differimento di oltre un anno dell'entrata in vigore del nuovo Codice della crisi e dell'insolvenza.

Tra le norme di diritto societario spiccano invece quelle in materia di riduzione del capitale (art. 6) e sui principi di redazione del bilancio (art. 7). In ordine alla prima, si prevede - per ciò che qui rileva - che per tutto il 2020 non trovino applicazione le previsioni che impongono in ipotesi di erosione del capitale al di sotto del limite legale l'adozione del rimedio “ricapitalizza o liquida”. La seconda sospende il primo principio di redazione del bilancio dettato dall'art. 2423-bis c.c. (da leggersi in combinato disposto con il principio contabile Oic 11), consentendo la valutazione delle voci nella prospettiva della continuità aziendale se sussistente al 23 febbraio 2020.

Sulle criticità e sui rischi che quest'ultima previsione reca con sè si sono già espressi con toni più o meno appassionati numerosi addetti ai lavori. Io credo che il pericolo più sensibile della fictio iuris stabilita nel decreto (si finge una continuità aziendale che non c'è più - nell'auspicio che possa essere ripristinata - spostando in là nel tempo il conseguente effetto depressivo sul bilancio) risieda nell'idea di fondo che la norma temporanea dispensi di fatto gli organi sociali dal verificare tempo per tempo la capacità della società di continuare ad operare come un'entità in funzionamento. Li dispensi quindi dall'obbligo di impiegare i famosi assetti adeguati del nuovo art. 2086 c.c. e (con essi) di misurare di continuo la “temperatura” della società, fidando nell'effetto sterilizzatore del Decreto Liquidità sui criteri di redazione del bilancio. Il rischio insomma è che gli amministratori sposino in partenza la logica di una generale “immunità di gregge” (per utilizzare un'espressione in voga), disapplicando i principi di prevenzione che informano la disciplina del nuovo Codice della crisi. E allora sì che si creerebbe, come è stato osservato (Galletti, Il diritto della crisi sospeso e la legislazione concorsuale in tempo di guerra, in questo portale, 14 aprile 2020), un subdolo quanto indesiderato fenomeno di selezione avversa: lungi dall'incoraggiare le pratiche virtuose di imprese efficienti si favorirebbero quelle passive di imprenditori meno diligenti (o più spregiudicati), contribuendo a creare un gigantesco problema di sistema nel volgere di qualche mese.

Di fondo, resta l'impressione che per inseguire il mito della continuità a tutti i costi il Decreto Continuità ci consegni una norma priva di meccanismi selettivi e di validi anticorpi nei confronti di comportamenti opportunistici; senza nemmeno porsi il problema di prevedere, come sarebbe stato non solo opportuno ma anche necessario, un modo per discriminare tra imprese che - magari con qualche ammaccatura - possono ambire ad uscire dall'emergenza in pieno funzionamento e quelle che invece si trovavano in una condizione di crisi già prima e non hanno quindi serie prospettive di sopravvivenza, alle quali l'art. 7 fornirà un eccellente assist per ritardare l'emersione della propria condizione di dissesto.

Se la continuità non può essere garantita per decreto, men che meno può essere garantita da una norma estemporanea la stabilità patrimoniale di un'impresa. La sospensione del criterio “ricapitalizza o liquida” in presenza di una significativa erosione del patrimonio netto dovrebbe richiedere grande cautela. Il rischio, anche qui, è quello di trovarsi dal 1° gennaio 2021 a fare i conti con una pletora di imprese (non dimentichiamoci che, anche in tempi “normali”, le imprese italiane sono tradizionalmente caratterizzate da un significativo squilibrio tra indebitamento e capitale di rischio) in forte squilibrio patrimoniale; con l'effetto ultimo, in molti casi, di procrastinarne l'inevitabile scioglimento, senza alcun vantaggio per il sistema (anzi).

Come è stato subito osservato da alcuni interpreti e studiosi, l'art. 6 del Decreto Liquidità è parente prossimo dell'art. 182-sexies l. fall., operante nell'ambito del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti: entrambe le norme stabiliscono infatti un'espressa dispensa dall'obbligo di ricapitalizzare o sciogliere la società che abbia perso il capitale sociale. Con una differenza non trascurabile. La norma dettata dall'art.182-sexies l. fall. è stata concepita per evitare la gestione meramente conservativa di un'impresa ancora attiva sul presupposto - e qui sta il senso inespresso della deroga - che il piano in continuità sotteso al concordato o all'accordo preveda il modo per recuperare l'equilibrio patrimoniale: vuoi attraverso nuovi apporti di capitale di rischio, vuoi, più di frequente, attraverso la generazione di plusvalenze attive per effetto della dismissione di assets o della falcidia imposta (o richiesta, nel caso di accordo) ai creditori. In altre parole, la disciplina concorsuale contiene già nelle proprie pieghe il substrato per definire un'exit strategy, per porre cioè riparo ad una situazione (quella di sottocapitalizzazione consentita) necessariamente provvisoria. Così, il piano di concordato o quello sottostante all'accordo debbono di norma contenere un bilancio previsionale aggiornato a un data successiva a quella di omologazione, che dia evidenza dell'avvenuto superamento della condizione di sottocapitalizzazione (v. Arato, Il piano di concordato con continuità aziendale, in Crisi d'impresa e procedure concorsuali, diretto da Cagnasso e Panzani, Milano, 2016, 3559). Se, ad esempio, la proposta di concordato prevede la falcidia di un consistente stock di crediti, il piano previsionale darà conto della plusvalenza attiva e del susseguente riequilibrio patrimoniale. C'è quindi, se non altro in fieri, una prospettiva chiara di “ritorno alla normalità”.

Nel caso dell'art. 6 del Decreto Liquidità l'exit strategy non mi sembra invece affatto chiara. Gli incentivi al rifinanziamento delle imprese introdotti dal Decreto Liquidità, rafforzati dalla previsione di un periodo di preammortamento di due anni, possono certamente contribuire ad allentare la morsa della carenza di mezzi liquidi nel breve periodo. Ma, come è banale osservare, il nuovo debito non porterà alcun beneficio alle imprese sul piano patrimoniale: al contrario, sullo stato patrimoniale peseranno maggiori passività, alimentate anche, in molti casi, dalle prevedibili perdite di esercizio. Ne viene che o ci culliamo nell'aspettativa che nei prossimi mesi si genereranno utili tali da colmare il gap di capitale, oppure - con maggior senso della realtà - dobbiamo aspettarci che molte imprese dovranno alla scadenza del periodo di grazia (31 dicembre 2020, ma un rinvio non cambierebbe la sostanza delle cose) risolversi a dare avvio alla liquidazione. E allora sarebbe forse bene chiedersi se una simile soluzione sia effettivamente in grado di favorire nel medio periodo il sistema delle imprese o se, in carenza di un qualche meccanismo di selezione tra chi può farcela e chi no, tale soluzione non finisca per inquinare il mercato in modo irrimediabile. A tale scopo, mi sembra utile adottare per un momento un cambio di prospettiva: nella recente legislazione emergenziale si forgiano nuovi diritti (il diritto al credito, il diritto alla continuità, e così via) in favore delle imprese debitrici; ma chi tutela il diritto primario delle imprese creditrici di poter riscuotere quanto è loro dovuto? Se un'impresa con patrimonio netto negativo e senza prospettive di recupero realistiche viene mantenuta artificialmente in funzionamento la questione non si riduce ad un innocuo ritardo di qualche mese. Quella stessa impresa infatti, invece di preoccuparsi del pagamento dei propri creditori nell'ambito di una gestione strettamente conservativa, si indebiterà ulteriormente presso il sistema creditizio e presso i fornitori per sostenere l'operatività corrente. Con il risultato di precipitare in un prevedibile aggravamento del proprio squilibrio, danneggiando in serie tutti i propri partner commerciali (che a propria volta confidano nell'incasso dei rispettivi crediti per garantirsi la sopravvivenza).

Non si tratta di selezione darwiniana. Si tratta di gestire con misura il rischio sistemico generato da imprese che restano sul mercato senza alcuna prospettiva di poterci rimanere.

In una situazione di shock come quella in atto non ci sono soluzioni facili nè, con ogni probabilità, soluzioni perfette. Esiste certamente un filo rosso che lega le diverse misure introdotte dal Decreto Liquidità a sostegno delle imprese. Il sistema di garanzie pubbliche dei finanziamenti così come la sospensione o la disapplicazione degli obblighi di trasparenza che contraddistinguono le imprese in attività (in materia di bilancio e di capitale sociale) fanno parte di un unico complessivo disegno rivolto a neutralizzare per un certo periodo le conseguenze della pandemia. Mi sembra quindi chiaro che la “patente” di meritevolezza debba riguardare l'accesso agli strumenti di favore approntati dal legislatore dell'emergenza nel loro complesso; sapendo che se un'impresa non è in grado di operare in continuità il rimedio potrebbe rivelarsi peggiore del male.

In questa prospettiva, mi sembra evidente come la necessità di pensare ad un meccanismo selettivo delle imprese meritevoli vada bilanciata con quella di non indirizzare le misure di sostegno del Decreto Liquidità su un binario morto. La fretta sarà anche spesso cattiva consigliera, ma senza azioni rapide il rischio è quello di decimare le imprese per mancanza di mezzi finanziari. Per questo motivo, se devo immaginare uno scenario realistico che tenga insieme la necessità di operare un discrimine tra imprese meritevoli e inefficienti e di agire con sollecitudine sul fronte dell'approvvigionamento finanziario, temo che la via auspicata da alcuni (v. ancora Galletti, op. cit., nonché Benassi, Brevi spunti per un'agile procedura di “sostegno” alle imprese in crisi da Coronavirus, in www.IlCaso.it, 20 aprile 2020) di un procedimento giurisdizionale ad hoc sia difficilmente percorribile. La possibilità di un procedimento - per quanto in versione light - che coinvolga l'autorità giurisdizionale si scontra con la necessità di non appesantire il lavoro di uffici giudiziari già saturi, con gli inevitabili rallentamenti che potrebbero conseguirne. E la lentezza è un lusso che in questo frangente non ci si può permettere.

Una soluzione di compromesso potrebbe invece attingere a quanto di buono emerso dall'esperienza dei piani attestati di risanamento, codificati all'art. 67, comma 3, lett. d) dell'attuale legge fallimentare e, un domani, all'art. 56 del Codice della crisi e dell'insolvenza. Si tratterebbe, per poter accedere ai benefici previsti dal Decreto Liquidità, di definire se non altro un bilancio previsionale che consideri in modo analitico gli effetti prodotti dall'emergenza sanitaria e le prospettive di riequilibrio patrimoniale, oltre che economico-finanziario, allo stato attuale delle conoscenze e fatti salvi aggiustamenti “in corsa” (sempre possibili in presenza di assetti effettivamente “adeguati”). Tale bilancio dovrebbe passare il vaglio di un professionista indipendente il quale, oltre ad attestare la veridicità dei dati aziendali, si limiterebbe ad esprimere una valutazione in termini di semplice ragionevolezza delle previsioni ivi contenute. è chiaro che nel caso in cui in sede di definizione del bilancio previsionale o di vidimazione del medesimo dovesse ragionevolmente prospettarsi l'impossibilità di recuperare un normale equilibrio con mezzi “convenzionali” (e cioè attraverso la generazione di profitti), il passo successivo sarebbe quello di prendere atto dell'irreversibilità del fenomeno e della necessità di attivare uno strumento di ristrutturazione del debito (per rimediare attraverso strumenti “non convenzionali”). In tale ultima ipotesi è altrettanto chiaro che l'accesso ai benefici statali dovrebbe essere subordinato all'avvio di una procedura di composizione della crisi, da modulare secondo la gravità e le caratteristiche della crisi stessa.

Mi sembra pertanto che sia necessario passare dalla logica della continuità a tutti i costi (e per costi intendo quelli a carico degli stakeholders dell'impresa e del sistema nel suo complesso) a quella sintetizzabile con l'endiadi “continuità-responsabilità”: responsabilità estesa ad un soggetto terzo, che possa mettere al servizio dell'impresa le proprie competenze in uno snodo fondamentale della vita dell'impresa stessa. Certo, la soluzione di un piano previsionale vidimato da un professionista indipendente offrirebbe minori garanzie di legalità e rigore rispetto alla soluzione giurisdizionale. Ma si tradurrebbe in un meccanismo snello per assicurare un filtro (seppure a maglie larghe) in grado di attenuare le ricadute tossiche di un accesso incondizionato alle provvidenze introdotte per far fronte all'emergenza. Come recita il proverbio, alle volte il meglio è nemico del bene. L'auspicio è che il legislatore si risolva a correggere il tiro nei prossimi passaggi normativi.