Il punto sui provvedimenti d'urgenza

Il ricorso ex art. 700 c.p.c. si qualifica come una misura cautelare con funzione anticipatoria degli effetti della decisione di merito.

Il ricorso d'urgenza è oggi disciplinato dagli artt. 700 e 669-bis c.p.c. e ss. ed è subordinato alla sussistenza di una serie di presupposti, quali la dimostrazione da parte del ricorrente del periculum in mora (Trib. Catania, ord. 5 gennaio 2004), del fumus boni iuris (Trib. Milano, 9 febbraio 2005), della irreparabilità, gravità ed imminenza del danno (Trib. Napoli, 24 aprile 2000), della atipicità e della sussidiarietà del tipo di tutela richiesta (Trib. Civitavecchia, 25 maggio 2009; Trib. Monza-Desio, 22 settembre 2004; Trib. S.M. Capua Vetere, 16 marzo 2004).

Occorre subito ricordare che la l. n. 80/2005 ha introdotto il nuovo sesto comma dell'art. 669-octies c.p.c. ove è disposto che le norme contenute all'art. 669-octies e al primo comma dell'art. 669-novies c.p.c. non si applicano ai provvedimenti d'urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. L'innovazione ha indotto ad affermare l'attenuazione del vincolo di strumentalità che tradizionalmente condizionava l'efficacia dei provvedimenti d'urgenza all'instaurazione del successivo giudizio di merito nel termine perentorio stabilito dalla legge: il provvedimento d'urgenza mantiene, cioè, la propria efficacia indipendentemente dalla proposizione del giudizio di merito, che a seguito della recente riforma è infatti divenuto eventuale (Trib. Genova, 11 maggio 2007).

Ciò ha portato a discutere in ordine al se nella domanda cautelare la parte debba, o meno, vista l'eventualità della sua proposizione, far menzione dell'azione di merito. Tuttavia, si è comunque ritenuto che l'individuazione dei caratteri dell'azione di merito deve in ogni caso correlarsi alla perdurante esigenza di dar conto della sussistenza del fumus boni iuris, requisito evidentemente funzionale alla situazione giuridica soggettiva di cui si domanda una tutela anticipata ed urgente (Trib. Lodi, 23 agosto 2019).

Tornando ai presupposti del provvedimento d'urgenza si evidenzia anzitutto come il fumus boni iurise il periculum in moraoltre ad essererequisiti fondamentali sono condizioni della domanda cautelare d'urgenza. In particolare, il primo consiste nell'apparenza del diritto a salvaguardia del quale si intende richiedere la tutela, la cui sussistenza deve apparire come verosimile e probabile alla luce degli elementi di prova esistenti prima facie. Il secondo consiste nel possibile pregiudizio che possa derivare al suddetto diritto nelle more del giudizio ordinario e, nel caso dei provvedimenti d'urgenza, viene identificato nel fondato timore che, in dette more, il diritto sia esposto ad un pericolo imminente ed irreparabile. Infatti, nonostante non sia necessario che il suddetto evento si sia già verificato, esso non può tuttavia mai consistere in una semplice e remota possibilità, ma deve sempre essere almeno imminente (lo stesso non deve essere potenziale ma attuale e incombente). Ciò significa che, nel momento in cui viene azionata la tutela d'urgenza, deve sussistere una delle seguenti circostanze: 1) i fatti costitutivi della fattispecie pregiudizievole devono aver già iniziato a prodursi, oppure 2) deve sembrare con sufficiente certezza che tali effetti si produrranno prima dell'intervento della sentenza di merito, oppure ancora 3) il tempo intercorrente tra il momento in cui sorge il pericolo del realizzarsi dell'evento dannoso e quello della sua effettiva realizzazione deve essere oggettivamente molto breve.

Circa l'irreparabilità del danno occorre dire che secondo una preferibile opinione la stessa sussisterebbe non solo qualora il danno non sia suscettibile di reintegrazione in forma specifica o qualora il risarcimento non sia suscettibile di valutazione patrimoniale, ma anche tutte le volte in cui la reintegrazione per equivalente, il risarcimento e tutti gli altri rimedi eccezionali non siano sufficienti ad attuare pienamente ed integralmente il diritto dedotto in giudizio (cfr. Trib. Palermo, sez. lav., 9 agosto 2019). Ciò che giova a qualificare l'irreparabilità del danno è, infatti, la realizzabilità e la soddisfazione del diritto o dell'interesse che costituiscono il nucleo ineliminabile della situazione sostanziale da tutelarsi, in quanto se tale diritto o interesse corresse il rischio di restare anche solo parzialmente insoddisfatto, il danno minacciato andrebbe indubbiamente qualificato come irreparabile.

Il carattere residuale è sancito dalla stessa lettera della norma, laddove afferma espressamente che solo «fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo» si potrà fare ricorso a provvedimenti d'urgenza, i quali hanno dunque carattere sussidiario rispetto ad altre misure tipiche cautelari o non cautelari (anticipatorie, conservative, provvisorie) previste anche al di fuori del libro IV del codice, che abbiano in concreto lo stesso contenuto che si potrebbe avere ricorrendo alla tutela d'urgenza e che siano volte a neutralizzare il pericolo insito nel ritardo nella attuazione della legge (Trib. Torino, sez. I, 13 maggio 2019).

L'atipicità, assicurata dal dettato normativo si concretizza nella possibilità di domandare ed ottenere un provvedimento non predeterminato dalla legge, il cui contenuto è rimesso alla discrezionale valutazione operata dal giudice caso per caso e sulla base delle circostanze concrete.

Al giudice non viene attribuito alcun potere determinativo d'ufficio che possa essere esercitato al di fuori dei limiti oggettivi della domanda cautelare proposta dalla parte istante: immutato è l'onere del ricorrente di affermare e specificare tanto il diritto quanto il provvedimento di tutela che potrebbero essere fatti valere nella successiva (e - come si vedrà oltre - oggi solo eventuale) causa di merito, delineando così il limite invalicabile della tutela cautelare (Comoglio, 85; Tommaseo, Provvedimenti di urgenza, in ED, XXXVII, Milano, 856, 1998, 878).

Il giudice investito della cautela si trova dunque ad esercitare potere discrezionale ma solo limitatamente all'interpretazione della domanda e alla specificazione attuativa della tutela cautelare, concedendo di volta in volta quei provvedimenti d'urgenza che appaiano maggiormente idonei ad assicurarla con riguardo al caso concreto.

In altri termini, il giudice è sempre tenuto, anche in sede di concessione di misure atipiche, ad attenersi al fondamentale principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, sancito dall'art. 112, in quanto, disponendo una misura non voluta dalle parti, pronuncerebbe ultra petita.

Fatte le necessarie premesse, pare ora opportuno indicare brevemente per quali situazioni viene oggi ammesso il ricorso alla tutela urgente di cui all'art. 700, tenendo conto del fatto che l'area di applicabilità della stessa si è notevolmente ampliata, non essendo più limitata solo ai diritti assoluti, bensì estesa anche ai diritti relativi.

Di seguito una breve rassegna:

Diritti a contenuto e a funzione non patrimoniale. Tali diritti, non essendo suscettibili di un'adeguata tutela nella forma dell'equivalente monetario, nelle more del giudizio di merito possono subire un pregiudizio irreparabile per definizione. Esempio tipico è rappresentato da tutti i diritti della personalità quali: il diritto al nome; il diritto alla riservatezza; il diritto all'immagine; il diritto alla salute.

Diritti a contenuto patrimoniale ma aventi una funzione non patrimoniale. Tali diritti consentono al loro titolare il godimento di una situazione di libertà oppure la soddisfazione di bisogni primari che non potrebbero altrimenti essere soddisfatti. Esempi sono: il diritto del lavoratore illegittimamente licenziato o trasferito ad essere reinserito nel posto di lavoro; il diritto alla retribuzione; il diritto alla fruizione di un servizio essenziale, ecc.

Diritti a contenuto e funzione esclusivamente patrimoniale ma in relazione ai quali, nelle more del giudizio di merito, il protrarsi dell'insoddisfazione crei un eccessivo scarto tra danno subito e danno effettivamente risarcito, anche per questioni connesse alla determinazione del quantum, come ad es. nei casi di concorrenza sleale.

Diritti di proprietà, altri diritti reali o personali di godimento il cui titolare abbia urgenza di vincere l'altrui resistenza possessoria senza, però, che sussistano i presupposti per l'attuazione della tutela possessoria, come ad esempio nel caso di diritto del conduttore alla manutenzione dell'immobile.

Diritti riguardanti beni in senso lato infungibili. Ciò si verifica ad esempionei casi di controversie relative alla consegna o al rilascio del bene, qualora la tutela d'urgenza consenta al titolare del diritto di ottenere la piena disponibilità che non avrebbe, invece, potuto ottenere col sequestro ex art. 670, n. 1 c.p.c. (si veda: Trib. Catania 19 gennaio 2004; P. Milano 30 marzo 1983; P. Roma 3 luglio 1981).

Diritti di credito, anche se in realtà non sono mai tutelati di per se stessi ma relativamente ad altri tipi di diritti cui risultano strumentalmente collegati.

Come visto l'oggetto della tutela cautelare d'urgenza può avere sia diritti assoluti che diritti relativi, per tale ragione, in assenza di un'indicazione legislativa, il contenuto dei provvedimenti d'urgenza sarà diverso di volta in volta. Nello specifico lo stesso sarà individuato unicamente in base alla sua idoneità a neutralizzare il pregiudizio imminente ed irreparabile che, nel caso di specie, minacci il diritto a tutela del quale la cautela è richiesta.

Quindi secondo l'opinione prevalente e preferibile, i provvedimenti d'urgenza possono avere il contenuto più diverso nonché svolgere diverse funzioni.

In relazione alle azioni di condanna (anche aventi ad oggetto obblighi di fare o non fare infungibili per mezzo in tal caso del meccanismo di pressione dell'astraintes 614-bis c.p.c.) i provvedimenti d'urgenza potranno quindi avere funzione conservativa, anticipatoria ovvero inibitoria.

Tuttavia, di recente, la giurisprudenza sembra aver definitivamente esteso la tutela d'urgenza anche in relazione ad azioni di mero accertamento, costitutive.

Circa i provvedimenti a tutela degli effetti di sentenze di accertamento, in prima approssimazione occorre segnalare che ad essere in discussione non è stata tanto l'ammissibilità di un'anticipazione in via cautelare degli effetti di un'azione di mero accertamento proposta congiuntamente ad una domanda accessoria di condanna (in tale fattispecie ad essere anticipati sono infatti gli effetti della sentenza di condanna), quanto il caso in cui la tutela ex art.700 c.p.c. abbia come unico oggetto il mero accertamento del diritto dell'istante.

A tal proposito i dubbi sulla utilizzabilità della tutela d'urgenza hanno avuto ad oggetto la presunta inconciliabilità (logica) dell'accertamento del diritto con la provvisorietà della misura cautelare (v. Pret. Roma 14.4.1977; Pret. Roma 10.7.1976) nonché la mancanza di interesse ad agire del ricorrente, considerato che il provvedimento di accertamento non sarebbe suscettibile di esecuzione forzata e che sarebbe privo di utilità giuridicamente apprezzabili; evidenze queste che, secondo chi ritiene incompatibile con la funzione cautelare il conseguimento di fini meramente dichiarativi, assimilerebbero la pronuncia di mero accertamento ad una sorta di parere pro veritate.

Sul fronte opposto, ai suddetti rilievi altri hanno obiettato che: (i) ogni decisione giudiziale sperimenta un relativo grado di certezza giuridica finché non passa in giudicato la sentenza, che assicura definitiva certezza alla situazione giuridica controversa; (ii) il provvedimento d'urgenza, per quanto incoercibile - al pari peraltro di ogni forma di tutela dichiarativa, anche in via ordinaria - ha comunque natura di atto giurisdizionale, in quanto tale idoneo a produrre effetti (secondari) fra cui il risarcimento dei danni conseguenti all'inosservanza della misura cautelare (cfr. Cass. civ., 17 luglio 1979) e, nell'eventualità anche sanzioni penali ex art.388, 2° comma 2, c.p.; (iii) è, infine, ravvisabile un apprezzabile, concreto interesse giuridicamente rilevante del ricorrente ad ottenere, nelle more del giudizio di merito, un provvedimento d'urgenza accertativo teso a rimuovere quella situazione di incertezza giuridica (su un rapporto o su un fatto) che si determina a seguito delle contestazioni altrui sulla titolarità o sull'esercizio del diritto cautelando.

Sulla scia di tali considerazioni gran parte della dottrina e della giurisprudenza attualmente ammettono la tutela d'urgenza con riferimento ad azioni di mero accertamento anche se si registrano opinioni e pronunce giurisprudenziali di segno opposto.

Una posizione mediana sembra essere stata di recente assunta dal Tribunale di Roma (Trib. Roma 2 dicembre 2009; cfr. anche Trib. Roma, n. 633/2017) affermando che «i provvedimenti d'urgenza chiesti in funzione di un'azione di mero accertamento sono (…) in astratto ammissibili» e consisterebbero nell'anticipare in sede cautelare «non l'effetto dichiarativo della sentenza di merito ma quella certezza attenuata conseguente al giudizio di verosimiglianza svolto dal Giudice dell'urgenza, sempreché la parte vi abbia interesse e subordinatamente all'esistenza, come in ogni altro caso, dei requisiti concernenti il pregiudizio relativo, in funzione dei quali verrà determinato il contenuto del provvedimento», che può consistere in una disciplina provvisoria del rapporto controverso attraverso l'imposizione di obblighi di fare o non fare, oppure nell'anticipazione di effetti che derivano dall'accoglimento di domande accessorie, o ancora nell'inibitoria preventiva di atti, fino addirittura ad ammettere l'anticipazione «degli effetti meramente dichiarativi della pronuncia di merito». Precisando però che va escluso che la misura cautelare possa avere lo stesso contenuto di definitiva certezza del rapporto giuridico ottenibile solo con la sentenza in vista della quale è emessa.

Tipiche ipotesi di utilizzazione della tutela cautelare d'urgenza in funzione di mero accertamento sono state individuate in riferimento a) ai diritti della personalità, in cui l'evento pregiudizievole colpisce diritti non aventi contenuto patrimoniale, b) alle azioni di accertamento negativo, al fine di impedire, nelle more del giudizio di merito, il compimento di atti illegittimi da parte del preteso titolare del diritto nonché, infine, c) nei casi in cui appaia utile anticipare provvisoriamente gli effetti delle statuizioni di condanna consequenziali ed accessorie all'accoglimento della domanda di mero accertamento (ad es. obbligo di restituzione).

L'avere esteso l'ambito di applicazione dei provvedimenti d'urgenza all'assicurazione delle sentenze di mero accertamento ha posto l'interrogativo se un'analoga tutela potesse avere ad oggetto anche gli effetti delle sentenze costitutive.

L'orientamento dottrinario e giurisprudenziale (cfr. App. Torino, 9 giugno 2000; Trib. Milano, 30 settembre 2003; Trib. Padova, 16 settembre 2004; Trib. Torino, 2 aprile 2004; Trib. Latina, 30 marzo 2010) che sostiene l'inammissibilità di tale ipotesi, afferma che, in caso di azione costitutiva, il diritto azionato sorgerebbe con effetto ex nunc solo dal passaggio in giudicato della sentenza di accoglimento, per cui prima di quel momento, mancherebbe del tutto il presupposto della cautela i.e. il diritto da tutelare. In sostanza per tale orientamento anticipare gli effetti ad un tempo anteriore alla nascita della fattispecie che li produce sarebbe in contrasto con quanto dispone lo stesso art. 700 c.p.c., che presuppone l'attualità del diritto cautelando.

A tale assunto l'orientamento favorevole obietta che la tutela cautelare dell'accertamento costitutivo si concretizzerebbe nella tutela cautelare dell'aspettativa del verificarsi di quel mutamento, del sorgere di quella nuova situazione giuridica che ha il proprio titolo nella sentenza.

Quanto alla giurisprudenza, l'orientamento prevalente (cfr. Trib. Bari, sez. III, 9 novembre 2012; Trib. Milano, 3 gennaio 2013) è volto alla ammissibilità di detti provvedimenti cautelari

affermando che la tutela anticipatoria in tal caso come anche nel mero accertamento avrebbe ad oggetto obblighi consequenziali alla pronuncia del giudice: sicché ad es. in caso di azione diretta alla costituzione di una servitù di passaggio coattivo, la tutela ex art. 700 c.p.c. non anticiperebbe la costituzione della servitù, ma solo i suoi effetti esecutivi, cioè consentirebbe al ricorrente di esercitare, in via provvisoria il passaggio (Trib. Genova, 27 aprile 2007).

Il legislatore, al fine di dare una risposta alla problematica dell'effettività della tutela dei diritti in relazione alle lungaggini del giudizio ordinario, ha elaborato diverse misure cautelari tipiche per consentire di neutralizzare in tempi rapidi un determinato pregiudizio temuto dal ricorrente. Ciò nonostante le formule tipiche adoperate dal legislatore non abbracciano tutte le possibili emergenze legate ai diritti che mutano con l'evolversi del contesto socio-economico. È infatti l'art. 700 c.p.c. (norma generale di chiusura del sistema) che con la sua atipicità garantisce la pienezza e l'effettività della tutela giurisdizionale per tutte la fattispecie pregiudizievoli che non possono essere sussunte in una misura cautelare tipica.

Come si è visto, l'elaborazione giurisprudenziale ha consentito un'applicazione dell'art. 700 c.p.c. sempre più estesa, trovando specularmente sempre nuovi spunti di riflessione e dibattito. In particolare i nuovi approdi dell'elaborazione giurisprudenziale in materia di provvedimento d'urgenza consentono ormai di ritenere ammessa (nonostante si registri ancora qualche isolata pronuncia di segno contrario) la tutela d'urgenza in relazione alle azioni di mero accertamento o costitutive, giungendo ad affermare da un lato che il provvedimento d'urgenza (ovviamente purché ricorrano il fumus boni iuris ed il periculum in mora) in tali casi può (addirittura) consistere anche nel solo mero accertamento dell'esistenza e contenuto del diritto fatto valere e dall'altro che il provvedimento d'urgenza può avere ad oggetto soltanto le statuizioni accessorie ad una pronuncia di accertamento o costitutiva.