Il Coronavirus nel diritto tedesco: obblighi degli amministratori di una GmbH e sospensione temporanea delle insolvenze

In Germania l'obbligo di depositare un'istanza d'insolvenza scatta nel momento in cui la società si trova in uno stato d'insolvenza, v. § 15 a comma 1 InsO. Più precisamente, il § 15 a InsO stabilisce che gli amministratori di una società di capitali in questi casi sono obbligati a depositare l'istanza d'insolvenza senza indugio, e comunque non oltre, il decorso di tre settimane. Al fine di accertare lo stato d'insolvenza sono rilevanti due distinte situazioni: una società viene considerata insolvente qualora si sia verificato uno stato d'insolvenza o di indebitamento eccessivo. Giova rilevare che il giudice controlla questi criteri separatamente e indipendentemente (uno a prescindere dall'altro) e quindi sussiste l'obbligo di depositare l'istanza d'insolvenza già nel momento in cui si sia verificato anche uno solo di essi.

Una società è insolvente ai termini di legge se non è in grado di pagare le fatture e/o altri debiti qualora siano esigibili e scaduti. Sulla base della consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione Tedesca (Bundesgerichtshof, qui di seguito il “BGH”) per accertare lo stato d'insolvenza occorre applicare un metodo economico. Siccome il BGH non stabilisce esattamente il metodo di accertamento, è consigliabile applicare un procedimento che consiste in un semplice confronto, a una determinata data di riferimento, tra debiti esigibili e scaduti e i mezzi finanziari disponibili per pagarli entro un termine di massimo tre settimane, al fine di accertare la c.d. carenza di liquidità (v.Uhlenbruck/Mock, 15° Edizione, InsO, § 17, Punto 30). Se applicando questi criteri si dovesse giungere alla conclusione che la società si trova in uno stato d'insolvenza, il § 15 a comma 1 InsO impone agli amministratori di depositare senza indugio (“ohne schuldhaftes Zögern”) un'istanza d'insolvenza. Il termine di tre settimane inizia a decorrere dal momento in cui oggettivamente sussiste lo stato d'insolvenza o di indebitamento eccessivo; l'elemento soggettivo della conoscenza o la mancata conoscenza da parte degli amministratori incide solo sulla responsabilità penale e personale dei medesimi (v. Sentenza del BGH del 27 marzo 2012, II ZR 171/10).

La prognosi degli amministratori in merito alla superabilità dello stato d'insolvenza in funzione della realistica evoluzione dei flussi di liquidità deve essere fatta sulla base di dati risultanti da un piano economico-finanziario concreto e vincolante per il periodo di tre settimane, come per esempio il certo pagamento di crediti finanziari e/o nei confronti dell'erario, riscossioni nell'ambito del regolare andamento del business o anche un aumento di capitale con successivo pagamento nella riserva capitale. In ogni caso, configura condizione sostanziale per poter considerare superabile l'attuale dissesto finanziario il fatto che esso possa risolversi entro tre settimane, che decorrono dalla data di riferimento. L'obbligo di depositare l'istanza d'insolvenza stabilito dalla legge non viene quindi sospeso solo perché l'amministratore di una GmbH s'impegna a ristrutturare la società, anche se tali iniziative dovessero risultare realistiche e avere buone prospettive di successo (v. Sentenza del BGH del 12 febbraio 2007, II ZR 308/05).

Qualora non fosse possibile risolvere lo stato d'insolvenza la società si trova in uno stato d'insolvenza ai termini di legge, fatta eccezione per una carenza di liquidità considerata marginale. Il BGH ha stabilito che la carenza di liquidità è marginale qualora la copertura insufficiente configuri meno del 10% (v. a titolo d'esempio: Sentenza BGH del 29 dicembre 2017, II ZR 88/16, Sentenza del BGH del 17 novembre 2016, IX ZR 65/15, Sentenza del BGH del 9 ottobre 2012, II ZR 298/11). Nel momento in cui la copertura insufficiente supera la soglia del 10% sussiste una c.d. presunzione confutabile (“widerlegbare Vermutung”, cioè suscettibile di prova contraria) che la società si trova in uno stato d'insolvenza. È tuttavia opinione dominante che una soglia più alta non sarebbe compatibile con la volontà del legislatore di introdurre una celere apertura del procedimento d'insolvenza per mitigare i rischi dei creditori non bene informati sulla situazione patrimoniale della società e perciò esposti a un maggiore rischio di trovarsi di fronte a una società “espropriata” a causa di esecuzioni forzate da parte di creditori informati; allo stesso tempo c'è consenso in dottrina e giurisprudenza che una soglia ancora più bassa ridurrebbe l'ambito di applicabilità di essa a quasi zero e quindi l'eccezione sarebbe priva di senso (v. Uhlenbruck/Mock, 15° Edizione, InsO, § 17, Punto 24; Sentenza del BGH del 24 maggio 2005, IX ZR 123/04).

Sulla base del § 19 comma 2 InsO, indebitamento eccessivo significa che il patrimonio della società non copre i debiti correnti e comporta lo stato d'insolvenza ai sensi di legge, salvo che il proseguimento regolare della società risulti più verosimile. L'accertamento dello stato d'indebitamento eccessivo rientra tra i quesiti più complicati del diritto d'insolvenza tedesco (v. Uhlenbruch/Mock, 15° Edizione, InsO, § 19, Punto 39) e pertanto ai fini di questo quadro generico mi limito a evidenziare alcuni aspetti pratici. La complessità risiede in particolare nel fatto che il legislatore ha stabilito due elementi di base, cioè l'indebitamento aritmetico – e già in merito a questo sussistono divergenze, particolarmente in relazione ai metodi di calcolo – e la prognosi di proseguimento della regolare attività della società. Dato che la legge non assegna la priorità a nessuno dei due elementi, è opinione dominante in dottrina che occorre sempre scegliere il metodo analitico che assicura con la massima certezza la sussistenza o meno dello stato d'insolvenza (v. K. Schmidt InsO/Karsten Schmidt, 19° Edizione 2016, InsO, § 19, Punti 12 – 15).

In linea di principio, sulla base di questa ipotesi si distinguono le seguenti tre alternative:

(i) la prognosi di proseguimento della regolare attività della società è pacificamente positiva. In tali casi non occorre accertare l'indebitamento aritmetico perché grazie alla positiva prognosi,un tale accertamento sarebbe superfluo.

(ii) la prognosi di proseguimento della regolare attività della società non è certa. In questi casi occorre contestualmente accertare l'indebitamento aritmetico. Qualora la società a seguito di questo accertamento non si dovesse rivelare eccessivamente indebitata, i dubbi circa il proseguimento della regolare attività della società non avrebbero rilevanza (v. Prof. Karsten Schmidt nella rivista giuridica Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2013, 485). Se invece dovesse risultare un indebitamento aritmetico, i presupposti per l'accertamento della prognosi di proseguimento sono notevolmente più stringenti, specie in termini di dimostrabilità.

(iii) La prognosi di proseguimento della regolare attività della società è indubbiamente negativa. Occorre dunque in ogni caso accertare se la società è indebitata ai termini di legge, in quanto in queste situazioni soltanto il mancato indebitamento potrebbe escludere lo stato d'insolvenza (v. Uhlenbruck/Mock, 15° Edizione, InsO, § 19, Punto 44).

In ogni caso, per determinare la probabilità di proseguimento regolare è consigliabile seguire la posizione diffusa in dottrina e di fatto dalla giurisprudenza secondo cui sono rilevanti le disponibilità liquide che di certo saranno a disposizione della società, e non la capacità produttiva della società in generale (si tratta di un argomento molto discusso; in favore dell'opinione che l'autore segue: Karsten Schmidt InsO/Karsten Schmidt, 19° Edizione 2016, § 19, Punto 46, Bitter/Kesser ZIP 2012, p. 1733; in favore di un approccio economico-aziendale: Münchener Kommentar/Drukarczyk/Schlüter, § 19, Punto 72). Trattandosi di un criterio rigido devono sussistere elementi concreti per giustificare l'accertamento positivo di proseguimento dell'attività. Nella prassi bisogna coinvolgere i revisori contabili e commercialisti incaricandoli di scrivere un parere fondato applicando i criteri di legge. Da un punto di vista pratico, la posizione qui favorita aiuta a difendersi meglio nei confronti dei tribunali d'insolvenza, in quanto i giudici d'insolvenza seguendo un approccio pragmatico di solito fanno un semplice confronto tra patrimonio attuale e i debiti, basato su valori raggiungibili in caso di liquidazione della società; qualora il risultato fosse negativo, cioè comporta un indebitamento eccessivo e la società viene considerata insolvente.

Gli amministratori sono obbligati a depositare istanza d'insolvenza, entro e non oltre il decorso del periodo di tre settimane dopo l'accertamento di uno stato d'insolvenza e/o di indebitamento eccessivo, anche se eventuali provvedimenti di ristrutturazione o di risanamento dovessero già portare risultati positivi.

Ogni omissione (deliberata o colposa) è un reato ed è punita con pena pecuniaria o reclusione fino a tre anni.

A ciò si aggiunge che la violazione dell'obbligo di depositare istanza d'insolvenza comporta la responsabilità personale degli amministratori, che rispondono con il loro intero patrimonio personale nei confronti dei creditori della società per i danni che si verificano in seguito alla violazione degli obblighi sopradescritti. Giova evidenziare che tale responsabilità si estende all'intero importo del credito di un determinato creditore che è sorto dopo la data in cui l'istanza d'insolvenza conformemente alle disposizioni di legge sopra delineate avrebbe dovuto essere depositata.

Agli amministratori spetta inoltre l'obbligo del complessivo e puntuale pagamento dei contributi previdenziali. Giova rilevare che ogni violazione di questo obbligo è un reato che sarà punito con un'ammenda pecuniaria o reclusione fino a cinque anni. Anche in questo contesto gli amministratori rispondono con il loro intero patrimonio personale. Le stesse regole si applicano agli obblighi tributari.

È, inoltre, fondamentale rispettare la regola secondo cui gli amministratori in una situazione d'insolvenza non sono autorizzati a versare la quota dei contributi previdenziali a carico del datore di lavoro, in quanto una tale condotta viene considerata incompatibile con la diligenza di un commerciante. Si consiglia, dunque, dopo il verificarsi dello stato d'insolvenza (certamente a prescindere dal deposito dell'istanza di insolvenza) di versare solo la quota dei contributi previdenziali dei dipendenti e non del datore di lavoro, cioè la società.

Oltre agli obblighi in caso di insolvenza sopra delineati, sussistono ulteriori disposizioni di legge rilevanti, come per esempio la responsabilità personale degli amministratori per pagamenti dopo il verificarsi dello stato d'insolvenza (§ 6 commi 1 e 2 legge sulle società a responsabilità limitata, GmbHG), nonché per una negligente gestione della società che ha condotto all'insolvenza (§ 6 comma 3 GmbHG).

Il legislatore tedesco per affrontare e mitigare gli effetti della crisi causata dalla pandemia di SARS-COVID-19 ha emesso una legge che sospende fino al 30 settembre 2020 l'obbligo degli amministratori di depositare istanza d'insolvenza, a meno che lo stato d'insolvenza non sia riconducibile alla crisi attuale o a prescindere dalla quale non sussistano prospettive di proseguimento positive anche dopo. Molto genericamente detto, non è quindi possibile avvalersi di tale diritto qualora gli arretrati nei pagamenti risalgono ai tempi di prima della crisi.

Al fine di alleggerire ulteriormente gli amministratori nella gestione di una società in una fase di crisi mondiale, la CorInsAG stabilisce un'inversione dell'onere della prova ponendo l'onere della prova su chi afferma che lo stato d'insolvenza non sia riconducibile alla crisi da COVID-19, il cui inizio la legge fissa alla data del 1 marzo 2020. Sarà tuttavia più complicato dimostrarlo nei casi in cui la società al 31 dicembre 2019 non si trovava in uno stato d'insolvenza (né in uno stato d'insolvenza né di indebitamento eccessivo come sopra descritti), in quanto in queste situazioni si assume che lo stato d'insolvenza attuale sia riconducibile alla crisi e che le prospettive di proseguimento dopo la crisi siano positive.

Viene altresì modificato il diritto dei creditori della società di depositare istanza di insolvenza, nel senso che sono ora (fino il 30 settembre 2020) obbligati a dimostrare che lo stato d'insolvenza sussisteva già alla data del 1° marzo 2020.

Come descritto supra, nella fase dopo il verificarsi dello stato di insolvenza ci sono una serie di notevoli rischi di responsabilità degli amministratori per i pagamenti effettuati. Per diminuire tale responsabilità personale il § 2 CorInsAG stabilisce che qualora (i) non ci sia l'obbligo di depositare un'istanza di insolvenza e (ii) i pagamenti siano effettuati nell'ambito dell'ordinaria gestione della società, non c'è violazione dell'obbligo di diligenza di un commerciante e pertanto non c'è responsabilità personale degli amministratori.

Giova comunque rilevare che nonostante queste agevolazioni, occorre esaminare con precisione i presupposti sopra descritti e accertare se sussiste lo stesso un rischio che dopo la crisi una ristrutturazione non sia possibile. In mancanza di esperienza pratica è consigliabile in ogni caso, qualora un amministratore dovesse decidere di non depositare istanza di insolvenza, di provvedere (con il supporto del commercialista della società) alla redazione di un piano economico-finanziario e un Business Plan ai fini di documentazione.