In attesa che la Cassazione si esprima in vista del Codice della crisi dell'impresa e dell'insolvenza

Il credito del professionista che ha predisposto il ricorso per l'ammissione alla procedura concorsuale minore rientra tra i crediti sorti in “funzione” di quest'ultima procedura e, come tale, a norma dell'art. 111, comma 2, l.fall., va soddisfatto in prededuzione nel successivo fallimento, senza che, ai fini ditale collocazione, debba essere accertato, con valutazione ex post, che la prestazione resa sia stata concretamente utile per la massa in ragione dei risultati raggiunti.

Proposta dall'avvocato opposizione allo stato passivo, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere confermava il provvedimento impugnato nella parte in cui il credito professionale azionato per la predisposizione del ricorso era stato ammesso in via privilegiata ex art. 2751-bis n. 2 c.c. e non già in via prededuttiva, come richiesto, accogliendo solo parzialmente la proposta opposizione quanto all'illegittima riduzione del quantum debeatur per l'accertato inadempimento del professionista. In particolare, il Tribunale:

(i) ritenuto chel'invocata prededuzione richiede che l'attività di consulenza nella predisposizione del ricorso per l'ammissione alla procedura rivesta un'attitudine quantomeno conservativa delle ragioni dei creditori;

(ii) rilevato che in sede di omologazione era stata dichiarata inammissibile la proposta per inadeguatezza della prospettazione della domanda sul piano informativo e del supporto documentale e,

(iii) precisato che la natura prededucibile del credito dedotto può essere riconosciuta solo laddove sia acclarata la sua utilità rispetto al ceto creditorio, respingeva la proposta opposizione.

L'avvocato impugnava il decreto con ricorso per cassazione evidenziando come la domanda per l'apertura della procedura concorsuale fosse stata ammessa ed anche approvata dal ceto creditorio, essendo stata dichiarata inammissibile solo in sede di giudizio di omologazione del concordato, per cui “(…) non poteva essere negata la funzionalità della prestazione professionale offerta dall'avvocato rispetto alla procedura concorsuale, senza che rilevasse l'utilità della stessa sulla base di una valutazione ex post collegata all'esito della procedura concorsuale” (così a pag. 3 dell'ord. in commento).

La Cassazione ha accolto il ricorso alla luce della sua precedente ord.n. 12017 del 16.5.2018 della Sez. I, richiamando il percorso evolutivo “(…) intrapreso e volto ad affrancare la categoria dei crediti prededucibili in ragione del loro carattere funzionale dal presupposto di un controllo giudiziale sulla loro utilità” e ribadendo la ratio che accomuna gli artt. 111, comma 2, e 67, lett. g) l. fall., ossia quella di favorire il ricorso alla procedura di concordato preventivo quale strumento di composizione della crisi per favorire la conservazione dei valori aziendali. Infatti, alla luce di tale finalità, anche ai crediti sorti anteriormente alla procedura di concordato preventivo, non occasionati dallo svolgimento della medesima, può riconoscersi la prededucibilità ove sia applicabile il secondo criterio richiamato dall'art. 111, comma2, l. fall., ossia quello della funzionalità, o strumentalità delle attività professionali da cui i crediti hanno origine rispetto alla procedura concorsuale (come già precisato da Cass. 5.3.2014, n. 5098).

Secondo la S. Corte, la funzionalità è ravvisabile quando le prestazioni del professionista, per il momento ed il modo con cui sono state assunte in un rapporto obbligatorio con il debitore, confluiscano nel disegno di risanamento da quest' ultimo predisposto così da rientrare in una complessiva causa economico-organizzativa almeno preparatoria di una procedura concorsuale,a meno che non ne risulti dimostrato il carattere sovrabbondante o superfluo rispetto all'iniziativa assunta (come affermato da Cass. 10.1.2017,n. 280). Ne consegue, sempre ad avviso del Supremo Collegio, che ove alla procedura minore consegua il fallimento nessuna verifica debba essere compiuta circa il conseguimento di un'utilità in concreto per la massa dei creditori. Invero, tale concetto non può essere confuso o sovrapposto a quello di funzionalità. Infatti, avverte la Cassazione, a prescindere che l'accesso al concordato preventivo costituisce di per sé un vantaggio per i creditori alla luce degli effetti della consecuzione delle procedure (tra cui la cristallizzazione della massa e la retrodatazione del periodo sospetto ai fini dell'esperimento della revocatoria fallimentare, come ha ricordato anche Cass. 14.3.2014, n. 6031), l'utilità concreta per la massa dei creditori non rientra nei requisiti richiesti e nelle finalità perseguite dalla norma in questione e non deve perciò essere in alcun modo indagata (come ricordato da Cass. 18.1.2018, n. 1182).

Richiamati tali principi già in precedenza affermati, il Supremo Collegio ha evidenziato quindi come il credito in questione fosse sorto in favore del ricorrente in relazione alla prestazione professionale eseguita, quale avvocato che aveva curato l'attività necessaria alla predisposizione del ricorso per l'ammissione alla procedura concorsuale pattizia di regolazione della crisi, "(...) pertanto, non rileva in alcun modo l'esito successivo della proposta concordataria la quale, peraltro, nel caso di specie, aveva determinato l'apertura della procedura ed era stata anche oggetto di approvazione da parte dei creditori, essendo intervenuta l'interruzione della procedura solo in seguito al giudizio negativo espresso, in sede di omologazione della proposta stessa".

Per contro, secondo l'ord. in commento, il Tribunale avrebbe negato la prededuzione al credito dell'avvocato, non avendo apprezzato positivamente la proposta concorsuale nel corso del giudizio di omologazione e ritenendo, invece, che l'attività professionale prestata non avesse rivestito alcuna utilità per gli interessi del ceto creditorio, "(...) con ciò legando, dunque, il riconoscimento della prevista prededuzione al profilo della concreta utilità della proposta, da valutarsi ex post con riferimento all'esito della procedura" (così a pag. 7 dell'ord, in commento).

La prededuzione del credito del professionista: excursus storico

La pronuncia in esame,richiamando il percorso argomentativo già sviluppato in punto dalla Cassazione, nulla aggiunge ai traguardi già raggiunti, nonostante il caso affrontato avrebbe potuto essere l'occasione per rivalutare la questione della prededucibilità del credito del professionista alla luce della prossima applicazione del Codice della crisi dell'impresa e dell'insolvenza, secondo i principi comunitari, da ultimo riportati nella Racc. n. 2014/135/UE del 12.3.2014 ("Nuovo approccio al fallimento delle imprese e all'insolvenza").

Prima della riforma del 2006, la prededuzione, intesa come priorità nel pagamento delle spese e dei debiti contratti per l'amministrazione del fallimento e per la continuazione dell'esercizio dell'impresa, in assenza di una precisa definizione contenuta nella l. fall., si ricavava dalla lettura dell'art. 111 l. fall. il quale, al comma 1, assicurava a tali spese e debiti la priorità nella distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo. In tale contesto, la giurisprudenza era solita negare la prededuzione per i crediti dei professionisti sorti per l'assistenza prestata al debitore nell'ambito delle procedure di concordato preventivo cui era seguito il fallimento (cfr. Cass. 25.7.2007, n. 16426; Cass. 25.6.2002, n. 9262 e Cass. 16.6.1994, n 5821).

Gli artt. 99 del D.lgs. n. 5/2006 e 8 del D.lgs. n. 169/2007 hanno in seguito riformulato il comma 2 dell'art. 111 l. fall. prevedendo tra i crediti prededucibili anche quelli sorti nell'ambito delle procedure concorsuali minori anteriori al fallimento: secondo quella che è ancora, quanto meno fino all'entrata in vigore del c.c.i.i. l'attuale formulazione della norma, crediti prededucibili sono non solo quelli "(...) così qualificati da una specifica disposizione di legge", ma anche quelli “(...) sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”. Questa seconda categoria, non tipizzata, veniva così a subordinare la prededucibilità del credito al fatto che ci fosse un collegamento occasionale o funzionale dello stesso alla procedura, secondo una valutazione rimessa al prudente apprezzamento del giudice della procedura fallimentare ex art. 111-bis l. fall. (cfr. Cass. 5.3.2014, n. 5098, richiamata nell'ord. in commento, la quale, sottolineando il concetto di "continuità" delle procedure, ha esteso la prededuzione anche ai crediti sorti nell'ambito delle procedure concorsuali minori precedenti il fallimento). Così anche il concordato preventivo è stato inquadrato tra gli strumenti destinati al recupero dell'impresa (cfr. Cass. 14.3.2014, n. 6031, richiamata nell'ord. in commento e Cass. 6.8.2010, n. 18437; in dottrina: E. Bruschetta, Mutamenti legislativi ed adeguamenti giurisprudenziali in tema di prededuzione, in Fall., 2008,1211ss.; S. Leuzzi, Preconcordato abortito e prededuzione dei crediti, in questo portale) e, conseguentemente, la prededucibilità dei crediti dei professionisti (compresi quelli maturati ante procedura) non veniva posta in dubbio, allorquando gli stessi fossero sorti "in occasione o in funzione" della procedura di concordato (cfr. Cass. 8.4.2013, n. 8534). Secondo certa giurisprudenza di legittimità, mentre il criterio della "occasionalità" era cronologico (ossia ricondotto al dato temporale del sorgere del credito nel corso della procedura concorsuale, dovendo essere integrato con il dato soggettivo della riferibilità del credito all'attività posta in essere dagli organi della procedura), il criterio della “funzionalità” era alternativo e autonomo, non costituendo un'endiadi l'espressione di cui al comma 2 dell'art. 111 l. fall. (cfr. Cass. 5.3.2014, n. 5098, cit,; Cass. 24.1.2014, n. 1513; Cass. 5.3.2012, n. 3402 mentre nella precedente giurisprudenza di merito cfr. Trib. Terni, 13.6.2011, in Fall., 2012, 49 ss.; Trib. Milano, 18.6.2009, in www.novaraius.it.e contra Trib. Bari, 17.5.2010, in Fall., 2012, 1, 2, 29 ss.; Trib. Pordenone, 8.10.2009, che hanno consideratola locuzione "in occasione o in funzione" una sorta di endiadi, negando la prededuzione al credito del professionista se sorto anteriormente alla procedura). Il criterio della funzionalità poteva così ricomprendere anche i crediti sorti anteriormente ad una procedura concorsuale e quindi fuori dalla stessa.

Sul requisito della "funzionalità" la giurisprudenza si è peraltro divisa in sostanza secondo tre orientamenti.

(i) Alcuni hanno collegato la funzionalità alla utilità effettiva della prestazione professionale, riconoscendo la prededuzione se le prestazioni del professionista erano in un rapporto di adeguatezza funzionale con le necessità risanatorie dell'impresa e sempre che queste fossero state in concreto utili per la massa dei creditori (con accezioni diverse, ma tutte incentrate sul fatto che il credito prededucibile rientri nell'interesse della massa e risponda agli scopi della procedura, cfr. Cass. 24.1.2014, n. 1513; Cass. 8.4.2013, n. 8534; Cass. 13.12.2013, n. 27926; Cass. 5.3.2012, n. 3402; Cass. 7.3.2013, n. 5705; Cass. 10.5.2012, n. 7166). In sostanza, il giudice delegato, in occasione dell'accertamento del passivo in sede concorsuale, dovrebbe effettuare un accertamento ex post circa la reale utilità del credito (secondo la cit. Cass. 5.3.2014, n. 5098 e Cass. 10.9.2014, n. 19013, solo un'attività congrua allo scopo, nonché strettamente indispensabile, risulta, in tale ottica, conforme al concetto di buona fede oggettiva e all'adeguatezza di costi/benefici in relazione all'interesse dei creditori). Invece, la chiara inutilità, se non il pregiudizio del concordato per i creditori, causati da una continuazione rovinosa dell'attività d'impresa (ad es. per la scoperta di atti di frode che il curatore dimostri essere stati conosciuti o comunque essere conoscibili con l'ordinaria diligenza)esclude la prededucibilità del credito del professionista (cfr. Cass. 7.2.2017, n. 3218; Cass. 18.12.2015, n. 25589; Cass., 17.4.2014, n. 8958, quest'ultima in tema di compensi professionali relativi a giudizi promossi dal debitore ante concordato, sempre che, però, in sede di accertamento del passivo, ne emerga l'adeguatezza funzionale agli interessi della massa, per l'utilità conseguita in termini di accrescimento o conservazione dell'attivo, e Cass. 8.4.2013, n. 8534).

(ii) Secondo altra giurisprudenza, che fino a poco tempo fa appariva maggioritaria e alla quale l'ord. in esame sembra aderire, il credito del professionista che ha assistito il debitore nella preparazione e presentazione del concordato rientra "de plano" tra quelli funzionali, in quanto strumentale all'accesso alla procedura minore, senza che si debba verificare il "risultato" delle prestazioni svolte (al riguardo cfr. Cass. 18.1.2018, n. 1182 richiamata nell'ord. in commento; Cass. 14.3.2017, n. 6517; Cass. 4.11.2015, n. 22450; Cass. 5.3.2015, n. 4486; Cass. 6.2.2015, n. 2264; Cass. 30.1.2015, n. 1765; Cass. 10.9.2014, n. 19013; Cass. 5.3.2014, n. 5098 richiamata nell'ord. in commento; Cass. 8.4.2013, n. 8533 in Fall., 2014, 69, con nt. di V. Salvato, Prededucibilità del credito del professionista per l'assistenza nella fase di ammissione al concordato preventivo; Cass., 13.12.2013, n. 27926; Cass. 25.11.2013, n. 26336; Cass. 6.8.2010, n. 18437 eCass. 17.4.2013, n. 9316). D'altra parte già prima delle pronunzie della Suprema Corte ora citate, lo stesso principio era stato sostenuto da parte della giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Milano, 20.8.2009, in Fall., 2009, 12,1413 ss.; Trib. Treviso, 16.6.2008, in Fall., 2008,1209 ss.) e della dottrina (L. Boggio, Crediti sorti “in funzione” del concordato preventivo: prededuzione...ma non troppo, in Fall., 2009, 12, 1415 ss.; E. Bruschetta, Mutamenti legislativi ed adeguamenti giurisprudenziali in tema di prededuzione, cit., 1211). Secondo tale orientamento, l'art. 111, comma 2, l. fall. detta un precetto di carattere generale che, per favorire il ricorso a forme di soluzione concordata della crisi d'impresa, ha introdotto un'eccezione al principio della par condicio ed ha esteso la prededucibilità a tutti i crediti sorti in funzione di precedenti procedure concorsuali (fra i quali il credito del professionista), prescindendo da ogni indagine sul momento dell'insorgenza dello stesso credito e senza la valutazione di elementi ulteriori, quali l'ammissione al beneficio concordatario (in questo senso il concetto di funzionalità è più ampio di quello di strumentalità). Ciò in virtù delle seguenti motivazioni, tra cui alcune riprese nell'ord. in commento: (a) l'esclusione dall'azione revocatoria del pagamento del compenso del professionista ex art. 67, comma 3, lett. g), l. fall., peraltro relativo, a differenza dell'art. 111 l. fall., solo ai “servizi strumentali all'accesso” alle procedure di concordato preventivo e non anche agli accordi di ristrutturazione dei debiti (si veda, in particolare,la già citata ord. in esame,Cass. 5.3.2014, n. 5098, per cui può dirsi che l'esenzione dalla revocatoria dei pagamenti effettuati e la prededuzione dei crediti non pagati, rappresentino due facce della stessa medaglia nel momento in cui la prededuzione è volta a tutelare quei professionisti che non possono avvantaggiarsi dell'esenzione dalla revocatoria per non aver ricevuto il pagamento del compenso nel corso della procedura: il discrimine tra i loro effetti risiederebbe solo nell'eventualità che il pagamento sia avvenuto, e quindi reso irrevocabile, o meno, e quindi dichiarato prededucibile); (b) il vantaggio ontologico della procedura minore a favore dei creditori, per la cristallizzazione della massa (art. 55 l. fall.), per la retrodatazione del periodo sospetto ai fini della revocatoria fallimentare (art. 69-bis l. fall.) e per l'inefficacia ex lege delle ipoteche giudiziali (art. 168 l. fall.), sottolineando peraltro come ciò valga anche in caso di revoca della domanda di concordato, poiché la consecutio procedurarum non è riducibile ad un mero dato temporale (si veda, in particolare, la già citata ord. in esame, Cass. 14.3.2014, n. 6031); (c) l'abrogazione dell'art. 182-quater, comma 4, l. fall. (in proposito si segnala che la prevalente giurisprudenza di merito, come Trib. Milano, 26.10.2011, in Giur. mer., 2012, 891; Trib. Milano, 26.5.2011, in Fall., 1337 ss. e Trib. Terni, 13.6.2011, cit.., riteneva che il citato articolo dovesse essere letto come norma che andava a limitare l'ambito di applicazione dell'art. 111 l.fall.,anche se una simile lettura potesse apparire in contrasto sia con lo spirito generale della riforma della l.fall., diretto a favorire l'accesso a procedure di composizione della crisi diverse dal fallimento, come evidenziato da A. Patti, La prededuzione dei crediti funzionali al concordato preventivo tra art. 111 ed art. 182 quater l.fall., in Fall., 2011, 1345 ss.; M. Ferro, F. S. Filocamo, Art. 182 quater, in M. Ferro, La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, Padova, 2011, 2196 ss. e L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fall., 2010,1352 ss., sia con il principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost., attesa la differenza tra il trattamento dei crediti dell'attestatore e degli altri professionisti che a vario titolo assistevano l'imprenditore); (d) l'interpretazione autentica dell'art. 111, comma 2., l. fall. fornita dall'art. 11, comma 3-quater del D.L. 23.12.2013 n. 145, convertito in L. 21.2.2014 n. 9 (in seguito abrogato), che aveva esteso la prededuzione anche ai crediti sorti in occasione ed in funzione delle procedure di concordato preventivo con riserva; (e) l'abrogazione dell'art. 111, comma 3, l. fall. con la L. 7.8.2012, n. 134, di conversione del D.L. 22.6.2012, n. 83 (con la conseguenza che il trattamento dei crediti è stato nuovamente parificato per tutti i professionisti, rimanendo subordinata l'identificazione della prededucibilità degli stessi all'interpretazione attribuita al concetto di "funzionalità", cfr. Cass. 8.9.2015, n. 17821 e Cass. 13.5.2015, n. 9845), anche considerate le disparità in contrasto con il principio di uguaglianza sancito dall'art. 3 Cost.. D'altronde, se si fosse tenuto conto del “risultato” raggiunto, la norma sulla prededuzione sarebbe stata priva di senso, in quanto non avrebbe trovato applicazione nel fallimento consecutivo al concordato (cfr. Cass. 4.11.2015, n. 22450). Al profilo della utilità (in concreto) è così subentrato così quello dell'adeguatezza (in astratto), a prescindere dall'eventuale esito negativo della procedura, non riconducibile alla condotta del professionista e connaturato alla stessa idea di prededuzione nel successivo fallimento, ex art. 111, comma 2, l. fall. Si tratta di una distinzione non sempre chiara, tanto che in giurisprudenza, in alcune decisioni tutte rinvenibili in questo portale, è talora ascritto al concetto di utilità ciò che sembrerebbe piuttosto attagliarsi a quello di adeguatezza (cfr. Trib. Bergamo, 24.10.2014, circa l'attestazione di non fattibilità del piano; Trib. Treviso, 22.1.2014, circa l'esito favorevole dell'omologa e Trib. Vicenza, 11.3.2014, ove in forza del criterio dell'utilità, il credito del professionista viene di fatto postergato al pagamento di tutti i restanti creditori). In ogni caso il superamento del requisito dell'utilità in concreto elimina l'alea del riconoscimento postumo di una sia pur contenuta realizzazione dei crediti concorsuali e, al tempo stesso, l'adozione del criterio di funzionalità scongiura il rischio di una eccessiva dilatazione della prededuzione, tale da inglobare qualsiasi prestazione anteriore ritenuta “utile” solo perché destinata ad assicurare la continuità aziendale (ad es. stipendi o forniture). D'altra parte, in questo modo, il difetto di funzionalità viene a ricavarsi non già dalla mancata ammissione (o approvazione o omologa), bensì dall'inadeguatezza della perizia e diligenza applicata dal professionista, da accertare al compimento della prestazione. Del resto si è già avuto modo di sostenere, in un precedente contributo a commento del decr. del Trib. di Salerno, 6.3.2017, n. 789, (cfr. S. Sisia, "Il criterio di strumentalità/funzionalità della prestazione svolta alla luce dell'evoluzione giurisprudenziale") che: "Al di là quindi dell'orientamento che sembra ora maggioritario della giurisprudenza di legittimità e che considera il credito del professionista prededucibile de plano, la prededucibilità del credito dovrà essere riconosciuta, valutando l'operato del professionista, la diligenza prestata, l'inesatto adempimento al mandato conferitogli e gli eventuali abusi". Quindi, non si tratta tanto di riconoscere al credito ammesso il privilegio generale ex art. 2751-bis n. 2, c.c. anziché la prededuzione ex art. 111 l. fall., quanto piuttosto di non riconoscerlo al passivo fallimentare (in tutto o in parte, a seconda della gravità dell'inadempimento) secondo il principio inadimplenti non est adimplendum ex art. 1460 c.c.. E infatti,ad esempio,l'esistenza del credito del professionista è stata esclusa: (1) in considerazione della “manifesta dannosità” (per la massa) della prestazione, in quanto resa in modo inadeguato o comunque per inadempimento rispetto al modello legale di concordato (o, ancora, per “inadempimento qualitativo”) da Trib. Milano, 25.2.2016, in www.ilcaso.it; Trib. Monza, 4.11.2014, in Fall., 2015, 5,615 e da Trib. Rimini, 10.12.2014, in www.ilcaso.it e, (2) nel caso di emersione di gravi atti di frode, posti in essere nel periodo immediatamente precedente al deposito della domanda di concordato e dei quali il professionista era a conoscenza tenuto conto della erosione del patrimonio a disposizione della massa per effetto della continuazione dell'attività di impresa, senza alcun vantaggio concreto dalla retrodatazione del periodo sospetto derivante dalla consecuzione delle procedure (Trib. Rimini, 10.8.2015, in Pluris).

(iii) Il terzo indirizzo interpretativo ritiene che la conditio sine qua non per la prededucibilità del credito del professionista sia il decreto di apertura della procedura concordataria (Cfr. Cass., 6.3.2018, n. 5254 e Cass., 4.11.2015, n. 22450). La funzionalità dell'attività (di assistenza e consulenza connessa alla presentazione della domanda di concordato ed alle sue successive integrazioni) è presunta in forza dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo, ritenuto requisito di adeguatezza funzionale della prestazione al risanamento d'impresa. Ciò in quanto soltanto con il decreto di apertura della procedura può essere esercitato il controllo sulla funzionalità effettiva della prestazione, rimanendo irrilevanti le vicende successive, ovvero la qualificazione del contratto di prestazione professionale come contratto con effetti protettivi se finalizzato alla predisposizione del concordato (cfr. già Cass., 9.9.2014, n. 18922 in tema di prestazioni tecnico-professionali cui il debitore stesso abbia fatto discrezionalmente ricorso, "(...) per ragioni di opportunità o di convenienza", nella preparazione dei documenti da allegare all'istanza di fallimento in proprio; Trib. Rovigo, 16.2.2018, in ilcaso.it; App. Ancona, 15.4.2015, ivi; Trib. Rovigo, 12.12.2013, in Pluris; Trib. Terni, 22.3.2012, in Fall., 10,1250 ss.; Trib. Milano, 20.8.2009, in Fall., 2009, 12, 1413 ss.). Questo anche al fine di evitare che la qualifica di credito prededucibile dipenda, in definitiva, dalla discrezionalità del debitore, col rischio di far sorgere una serie spropositata di crediti, senza alcun controllo giudiziale e per di più a scapito della massa dei creditori concorsuali; in proposito, cfr. Trib. Udine, 15.10.2008, in www.ilcaso.it; Trib. Terni, 13.6.2011, cit.; Trib. Roma, 2.4.2013, in Fall., 2014, 1, 70 ss.). Peraltro, all'interno di tale orientamento che collega la prededuzione al risultato procedurale, vi sono alcune pronunzie di merito che, invece, hanno ritenuto indispensabile anche l'esito positivo della stessa procedura tramite la sua omologazione, atteso che il cattivo risultato è considerato per sé stesso prova della inutilità della prestazione cui il credito inerisce (cfr., Trib. Roma, 2.4.2013, cit.,70 ss.; Trib. Vicenza, 28.5.2010, in www.ilcaso.it).

La prededuzione del credito del professionista alla luce della normativa europea e del nuovo Codice della crisi dell'impresa e dell'insolvenza

Frattanto, sempre in merito alla questione della prededucibilità del credito del professionista, si è venuta ad inserire la Raccomandazione n. 2014/135/UE del 12.3.2014 ("Nuovo approccio al fallimento delle imprese e all'insolvenza") con la quale la Commissione Europea intende perseguire, attraverso l'armonizzazione dei sistemi concorsuali degli stati membri, il duplice obiettivo (I Considerando) di garantire alle imprese sane in difficoltà finanziaria una ristrutturazione precoce e di dare agli imprenditori onesti che falliscono una seconda opportunità (c.d. second chance). Da qui, tra l'altro, l'invito a ridurre i costi di ristrutturazione a carico di debitori e creditori (XI Considerando) in quanto, inevitabilmente, un eccessivo peso delle prededuzioni funzionali alle procedure rischia di decretarne l'insuccesso.

Facendo proprio tale invito, la Relazione ministeriale sul disegno di Legge Delega 19.10.2017, n. 155 (pubblicata sulla G.U. n. 254 del 30.10.2017) ha evidenziato come i costi dei professionisti rispetto all'ammontare dell'attivo e alle disponibilità liquide dell'impresa (spesso) hanno reso difficile per le imprese di piccole dimensioni l'accesso alla procedura di concordato preventivo, avendo tali costi, in media, assorbito il 30% dell'attivo concordatario (a fronte di un 5% delle procedure fallimentari). Tra i principi della Legge Delega non poteva quindi non esserci anche quello del contenimento dei costi delle procedure e in particolare delle ipotesi di prededuzione dei crediti professionali: l'art. 2, comma 1, lett. l) ha previsto così di "(...) ridurre la durata e i costi delle procedure concorsuali, anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione e di contenimento delle ipotesi di prededuzione, con riguardo altresì ai compensi dei professionisti, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l'attivo delle procedure”. Il principio di c.d. “economicità delle procedure” è stato posto quale baluardo al fine di evitare che siano compromessi "(...) gli stessi obiettivi di salvaguardia della continuità aziendale e il miglior soddisfacimento dei creditori”. Non è un caso quindi che l'aumento negli ultimi anni delle ipotesi di prededuzione del credito (si pensi che ancora, da ultimo, con l'art. 22-quater del D.L. n. 91/14, inserito dalla L. 11.8.2014, n. 116, sull'onda del “caso Ilva”, è consentito all'impresa commissariata "contrarre finanziamenti prededucibili a norma dell'articolo 111" l. fall., purché funzionali ad "attività di tutela ambientale e sanitaria" o "alla continuazione dell'esercizio dell'impresa e alla gestione del relativo patrimonio", sulla base di apposite attestazioni ministeriali) sia stato ritenuto (anche se gli operatori istituzionali, quali ABI e Confindustria, lamentino tuttora la scarsa appetibilità della prededuzione prevista per i “finanziamenti ponte”, in quanto subordinata alla duplice alea dell'ammissione e della statuizione giudiziale ex art. 182-quater, comma 2, l. fall.) una poco giustificabile sottrazione di risorse che avrebbero dovuto essere destinate ai creditori concorsuali, ossia a coloro che hanno effettivamente sopportato il rischio d'impresa (in questo senso F. Lamanna, La riforma concorsuale in progress: dalla legge delega alla sua (rapida) attuazione, in questo portale).

Così, il Legislatore ha optato, in sostanza, per la terza delle opzioni sopra viste sub (iii), riformulando nel c.c.i.i. l'art. 111 comma 2, l. fall. che, come si è visto supra, ha causato i predetti contrasti interpretativi in punto di prededuzione del credito, cercando di superarli in ossequio al principio di cui all'art. 2 della Legge Delega n. 155. Infatti,alle lettere b) e c) del comma 1 dell'art. 6 del c.c.i.i., si prevede che per i crediti professionali sorti “in funzione” dell'accordo di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo, la prededuzione spetti solo nei limiti del 75% dell'ammontare del credito, a condizione, rispettivamente, che l'accordo sia omologato, con la sentenza di cui all'art. 48 del c.c.i.i. (richiamato dall'art. 113 del c.c.i.i.) o che la procedura di concordato sia aperta, con il decreto di ammissione di cui all'art. 47 del c.c.i.i.. È quindi solo a tale condizione che per il Legislatore può ritenersi che l'opera del professionista possa avere un reale beneficio per la massa dei creditori, onde giustificare un sacrificio delle aspettative di soddisfacimento dei creditori stessi, anche considerando l'elevato grado di privilegio (art. 2751-bis, n. 2, c.c.) che assiste comunque tali crediti (così la Relazione illustrativa al c.c.i.i. sub. art. 6). In altri termini, viene codificata una presunzione legale: la funzionalità dei crediti dipende dal verificarsi di un evento (l'ammissione del concordato ovvero l'omologa degli accordi), presumendo che tale evento apporti per sé stesso un beneficio alla massa. A dire il vero, tale soluzione non è peraltro nuova. Tuttavia, permangono ancora degli aspetti da chiarire. (i) In primo luogo, resta da capire se la giurisprudenza la considererà una presunzione assoluta, tale per cui nessuna prova del contrario potrà scalfire l'equivalenza stabilita dal Legislatore, ovvero relativa (aprendo così a incerti scenari per la collocazione del credito professionale); (ii) in secondo luogo, come rilevato da S. Bonfatti, in Le nuove procedure di composizione negoziale delle crisi d'impresa-Piani attestati di risanamento e accordi di ristrutturazione, doc. in Centro Studi Diritto Fallimentare di Modena, 2018, 35, il comma 2 del richiamato art. 6 prescrive la “permanenza” della prededucibilità, quale che sia il credito,e quale che sia l'occasione o il titolo che l'ha originato, “(...) anche nell'ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali”, senza precisare se la prevalenza del credito prededucibile debba rimanere circoscritta al rapporto con i crediti pregressi rispetto alla nascita del credito favorito, ovvero sia opponibile anche ai creditori successivi. Inoltre, non precisa se la “permanenza” dell'effetto “preferenziale” della prededuzione postuli o meno un rapporto di “consecutività” tra la procedura nell'ambito della quale si sono prodotti i presupposti della prededucibilità del credito,e le “successive” nelle quali tale caratteristica dovrebbe essere fatta valere; (iii) in terzo luogo, il comma 1 del citato art. 6 elenca tra i crediti prededucibili, che si aggiungono a quelli “cosìespressamente qualificati dalla legge”, quelli per le spese e i compensi degli Organismi di composizione delle crisi da sovraindebitamento ("OCC") e degli Organismi di composizione della crisi d'impresa ("OCRI"). Il comma 3 del citato art. 6, invece, esclude radicalmente la prededucibilità dei crediti per prestazioni "parallele", ossia quelle rese dai professionisti incaricati dal debitore durante le medesime procedure di allerta. Secondo la Relazione illustrativa al c.c.i.i., si vuole in tale modo incentivare e valorizzare tali procedure, rinforzando il ruolo degli Organismi di composizione assistita della crisi, visti come soggetti qualificati di ausilio e supporto nei confronti dell'imprenditore che voglia regolare tempestivamente la crisi della propria impresa; soggetti che, quindi, avranno la certezza di vedere riconosciuti i propri crediti (con la collocazione in prededuzione). Si viene tuttavia a creare un'asimmetria tra professionisti nominati dall'OCRI (ex art. 17 del c.c.i.i.) e dall'OCC (ex artt. 65 del c.c.i.i. e ss.), favoriti in quanto considerati soggetti terzi (e indipendenti) rispetto ai professionisti nominati dal debitore, il cui compenso non è ex lege prededucibile. Non può non rilevarsi come tale disparità di trattamento, oltre a lasciar trasparire la sfiducia del Legislatore nei confronti dei professionisti nominati dalla parte, rischi di rendere assai problematica l'assunzione dell'incarico da parte di tali professionisti.

La questione della prededucibilità del credito dei professionisti che hanno assistito la società debitrice, poi dichiarata fallita, nella procedura di concordato preventivo (ossia non solo il legale che ha redatto la domanda, ma anche l'attestatore, lo stimatore e l'advisor redattore del piano) è, come si è visto, uno dei temi più controversi del diritto della crisi d'impresa (tra gli altri, oltre a quelli già citati: L. A. Bottai, Compensi dei professionisti e concordato: la Cassazione chiarisce la natura delle prestazioni e la disciplina applicabile in ciascuna fase, in questo portale; S. Casonato, Compensi e crediti dei professionisti nel concordato preventivo, in AA.VV. Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria dopo le riforme del 2015 e 2016 (a cura di S. Ambrosini), Bologna, 2017, 640 ss.; M. Fabiani, Concordato preventivo e divieto (non previsto nella legge) di pagamenti dei compensi professionali. Il pensiero unico recente dei giudici di merito, in Fall., 2017, 583 ss.; V. Sallorenzo, I crediti prededucibili nell'ambito delle procedure concorsuali: in particolare la sorte del credito professionale sorto in «occasione» o in «funzione» del concordato preventivo, in Dir. fall., 2016, I, 431 ss.; G. Verna, Brevi note sulla prededucibilità dei crediti per compensi professionali sorti in funzione di una procedura concorsuale, in Dir. fall., 2016, I, 1526 ss.). Le richiamate pronunzie, di merito e di legittimità che si sono susseguite sul tema, in particolar modo dalla riforma del 2006, hanno spesso disorientato l'operatore riguardo alla sorte del proprio credito così da rendere, da un lato, problematica l'assunzione dell'incarico (spesso assai gravoso per la mole di lavoro che si prospetta e la struttura professionale necessaria per assolverlo: si pensi alle varie due diligence per la predisposizione del piano concordatario e ai numerosi problemi da risolvere nel corso della procedura); dall'altro lato, hanno posto in evidenza comportamenti censurabili del debitore e del professionista, spesso sfocati in veri e propri "abusi" (che, inevitabilmente, hanno pregiudicato la migliore soddisfazione dei creditori). Talvolta i compensi professionali sono stati sproporzionati rispetto all'attivo a disposizione della massa oppure sono stati pagati per intero (o in gran parte) prima del deposito del ricorso in bianco, assorbendo oltremisura le risorse poi destinate ai creditori (e addirittura lasciando la ricorrente senza la pur minima disponibilità richiesta dall'art. 163, comma 2, n. 4, l.fall.). E' facile comprendere quindi come la maggior configurabilità della prededuzione nelle procedure abbia portato, talvolta, a prese di posizione e decisioni “draconiane” da parte della giurisprudenza, che, come si è visto, ha escluso (parzialmente o, nei casi più estremi, totalmente) il credito del professionista dal passivo fallimentare ovvero l'ha collocato in privilegio ai sensi dell'art. 2751-bis, comma 1, n. 2) c.c., in virtù dei più disparati motivi (ma sostanzialmente in virtù di ragioni di aequitas). Peraltro, la questione della prededucibilità del credito del professionista testimonia, anch'essa, quanto sia delicato il raggiungimento di un equilibrio tra l'obbiettivo europeistico della “ristrutturazione precoce”, fatto proprio anche dal Legislatore nazionale con il c.c.i.i., e la salvaguardia dei diritti dei creditori, che dall'eventuale insuccesso del piano rischiano di restare fortemente penalizzati, a causa dell'insidiosa sinergia tra l'irrevocabilità degli atti (che impedisce il recupero di attivo) e la prededucibilità dei crediti (che aggrava la situazione del passivo, cfr. G. Tarzia, Il variegato mosaico delle prededuzioni dopo gli ultimi interventi del legislatore, in Fall., 2014, 761). A fronte dei diversi orientamenti giurisprudenziali espressi in merito vigente la l. fall.; a fronte delle contrapposte pressioni per una maggiore estensione della prededucibilità dei crediti in ambito concorsuale e a fronte delle perplessità e difficoltà interpretative che tutt'ora genera il nuovo c.c.i.i., ci si sarebbe aspettati dal Supremo Collegio delle indicazioni più precise, piuttosto chela semplice riproposizione di un percorso argomentativo che, alla luce della prossima entrata in vigore del c.c.i.i., è ormai superato (anche se, ai sensi dell'art. 5 del recente D.L. 8.4.2020 n. 23, l'entrata in vigore del c.c.i.i. è differita all'1.9.2021).

S. Bonfatti, Le nuove procedure di composizione negoziale delle crisi d'impresa-Piani attestati di risanamento e accordi di ristrutturazione, doc. in Centro Studi Diritto Fallimentare di Modena, 2018, 35;

L. A. Bottai, Compensi dei professionisti e concordato: la Cassazione chiarisce la natura delle prestazioni e la disciplina applicabile in ciascuna fase, in www.ilfallimentarista.it, 2017;

E. Bruschetta, Mutamenti legislativi ed adeguamenti giurisprudenziali in tema di prededuzione, in Fall., 2008, 1211 ss.;

S. Casonato, Compensi e crediti dei professionisti nel concordato preventivo, in AA.VV. Fallimento, soluzioni negoziate della crisi e disciplina bancaria dopo le riforme del 2015 e 2016 (a cura di S. Ambrosini), Bologna, 2017, 640 ss.;

M. Fabiani, Concordato preventivo e divieto (non previsto nella legge) di pagamenti dei compensi professionali. Il pensiero unico recente dei giudici di merito, in Fall., 2017, 583 ss.;

M. Greggio, La prededucibilità del credito del professionista nel concordato preventivo, in Problemi nuovi della “vecchia” legge fallimentare, Padova, 2018 (a cura di F. Casa - S. Rosina), 125 ss;

F. Lamanna, La riforma concorsuale in progress: dalla legge delega alla sua (rapida) attuazione, in www.ilfallimentarista.it, 2017;

V. Sallorenzo, I crediti prededucibili nell'ambito delle procedure concorsuali: in particolare la sorte del credito professionale sorto in «occasione» o in «funzione» del concordato preventivo, in Dir. fall., 2016, I, 431 ss.;

G. Verna, Brevi note sulla prededucibilità dei crediti per compensi professionali sorti in funzione di una procedura concorsuale, in Dir. fall., 2016, I, 1526 ss.;

G. Tarzia, Il variegato mosaico delle prededuzioni dopo gli ultimi interventi del legislatore, in Fall., 2014, 761.