Istruzione preventiva (procedimento di)

I procedimenti di istruzione preventiva sono caratterizzati dall'assunzione del mezzo istruttorio al fine di evitare la dispersione della prova nelle more del tempo processualmente occorrente per la loro assunzione in via ordinaria.

In particolare, ai sensi dell'art. 692 c.p.c. chi ha fondato timore di temere che siano per mancare uno o più testimoni le cui deposizioni siano necessarie per dirimere una controversia in una causa da proporre può chiedere che ne sia ordinata l'audizione a futura memoria, così come chi ex art. 696 c.p.c. ha urgenza di fare verificare prima o durante il giudizio di merito, ovvero in caso di sua sospensione od interruzione ovvero in caso di sua sospensione od interruzione, lo stato dei luoghi o la qualità o condizione di cose, può chiedere che sia disposto un'accertamento tecnico preventivo od un'ispezione giudiziale.

Il legislatore con la l. n.80/2005 ha ammesso che l'accertamento tecnico preventivo possa riguardare anche l'accertamento delle cause e l'entità dei danni relativi all'oggetto della verifica, ed essere assunto anche al di fuori di una situazione di urgenza, ai fini della conciliazione della lite, come prescrive l'art. 696-bis c.p.c.

L'individuazione del giudice competente si determina in base al valore della controversia, con istanza proposta ante causam al giudice che sarebbe competente per il merito della controversia ovvero quello del luogo in cui la prova deve essere assunta, od in corso di causa, al giudice di merito della pendente controversia.

L'accertamento tecnico preventivo eseguito in sede civile può dunque essere legittimamente acquisito e valutato come prova anche nel processo penale, attesa la sua natura di prova documentale ex art.234 c.p.p. e stante il principio del libero convincimento del giudice e l'assenza di prove legali nel sistema processuale penale (Cass. pen., sez. IV, 17 settembre 2019, n.39740).

Il provvedimento reso ex art. 692 c.p.c. mira a neutralizzare il rischio di perdere la possibilità di espletare il mezzo di prova, costituito dall'assunzione una determinata testimonianza.

Il caso più frequente è quello della morte del testimone per malattia od a causa dell'avanzata età, ovvero, nell'ipotesi in cui il testimone debba recarsi stabilmente all'estero per ragioni lavorative, e risulti quindi probabile la sua futura irreperibilità.

L'accertamento tecnico ex art. 696 c.p.c. ha la funzione di evitare la dispersione della prova, trattandosi di uno strumento conservativo della stessa, che cristallizzandola nel contraddittorio delle parti, consente di spenderla giudizialmente entro i più ampi limiti della prescrizione del diritto.

In tale ottica, assume dunque un preminente presupposto per la sua ammissibilità il carattere dell'urgenza di provvedere alla preservazione della prova (Trib Roma, 1 settembre 2019 in cui si è affermata la necessità di prospettare il pericolo di dispersione della prova a sostegno dell'ammissibilità del procedimento ex art. 696 c.p.c. e Trib. Catania, 10 maggio 2017, in www.iusexplorer.it), il cui mancato riscontro rende inammissibile il ricorso a tale procedimento di istruzione preventiva (Trib. Roma, 5 agosto 2019 e Trib. Teramo, 11 giugno 2018, in www.iusexplorer.it da cui si evince che nell'accertamento tecnico preventivo la tutela cautelare è tipizzata dalla stessa norma - art. 696 c.p.c. - che fà richiamo non ad una qualsiasi urgenza di procedere con accertamento tecnico preventivo ma all'urgenza causata dal rischio di dispersione delle prove).

Le ragioni di eccezionale urgenza per le quali può essere disposto ai sensi dell'art. 697 c.p.c. l'accertamento tecnico preventivo inaudita altera parte devono essere valutate ex ante con riferimento alla situazione esistente al momento della proposizione dell'istanza e sono rimesse al prudente apprezzamento del giudice adito in via preventiva (Cass. civ., sez. II, 7 luglio 2006, n.15436).

Il provvedimento di istruzione preventiva, pur avendo natura cautelare non è collegato al giudizio di merito, essendo diretto a tutelare non situazioni giuridiche sostanziali ma il diritto alla prova, ragione per cui la strumentalità del relativo giudizio determinante per la valutazione del fumus boni juris è riferita all'ammissibilità e rilevanza dei mezzi di prova preventivamente richiesti in relazione alle domande ed eccezioni che si intendono proporre nel successivo ed eventuale giudizio di merito, il cui contenuto va quindi rappresentato in modo essenziale nell'istanza di istruzione preventiva, in modo da poterne consentire una valutazione in termini di funzionalità (Cass. civ., sez. II, 21 settembre 2016, n.18521).

L'accertamento tecnico preventivo rientra nella categoria dei giudizi conservativi, ragione per cui la notificazione del ricorso con il pedissequo decreto di fissazione dell'udienza di comparizione delle parti determina ai sensi dell'art. 2943 c.c. l'interruzione della prescrizione, che si protrae fino alla conclusione del relativo procedimento, coincidente con il rituale deposito della relazione del consulente nominato dall'ufficio giudiziario (Cass. civ., sez. II, 19 febbraio 2016, n.3357).

Tuttavia, qualora il procedimento si prolunghi oltre tale termine, con l'autorizzazione al successivo deposito di una relazione integrativa, esso si trasforma in un procedimento atipico, con la conseguenza che la permanenza dell'effetto interruttivo della prescrizione non è più applicabile (Cass. civ., sez.II, 20 aprile 2011, n.9066).

Il suddetto principio non è però pacifico nella giurisprudenza, essendosi affermato che l'effetto interruttivo derivante dalla notificazione del ricorso introduttivo di un procedimento di accertamento tecnico preventivo ha dei limiti suoi propri, atteso che in tanto può essere assunto nell'ambito dei giudizi conservativi in quanto si strutturi come atto strumentale all'esercizio del diritto in prescrizione, e, dunque, nella prospettiva ed in funzione della successiva instaurazione del procedimento cognitivo finalizzato al suo accertamento ed alla sua tutela.

Pertanto, se l'effetto interruttivo della prescrizione è condizionato necessariamente all'introduzione di uno specifico giudizio di cognizione, esso non può verificarsi sulla base della sola introduzione del procedimento di accertamento tecnico preventivo (Trib. Roma, 19 luglio 2018).

L'effetto interruttivo della prescrizione si produce soltanto nei confronti del soggetto nei cui confronti l'accertamento tecnico preventivo è demandato, nella prospettiva della successiva instaurazione del giudizio di cognizione per l'accertamento e tutela del diritto fatto valere (Cass. civ., sez.II, 7 dicembre 2017, n.29420).

L'accertamento tecnico previsto dall'art. 696-bis c.p.c. invece, prevedendo una funzione conciliativa, quale strumento alternativo di risoluzione della controversia, richiede come presupposto per la sua applicabilità che la stessa controversia fra le parti abbia come unico punto di dissenso ciò che in sede di processo di cognizione può costituire oggetto di consulenza tecnica, acquisita la quale, secondo le intenzioni dichiarate dalle parti contrapposte, appare probabile che le stesse si concilieranno, non residuando con valutazione ex ante altre questioni controverse.

L'assegnazione dell'incarico al CTU nel procedimento ex art. 696-bis c.p.c. deve quindi essere davvero uno strumento idoneo a risolvere la controversia nell'an e nel quantum, cosicchè, espletati gli accertamenti di natura tecnica, la controversia venga integralmente a cessare con la conseguenza che la consulenza può essere ammessa quando il giudice debba decidere questioni di diritto obiettivamente controverse, in modo che l'ingresso della stessa consulenza abbia in sé la potenzialità di esaurire tutti gli aspetti della controversia ai fini conciliativi.

Ove così non fosse, la consulenza tecnica preventiva contemplata dall'art. 696-bis c.p.c. si trasformerebbe in un accertamento tecnico preventivo privo del requisito dell'urgenza e, quindi, in una sorta di anticipazione della consulenza che potrebbe essere disposta nel corso della causa di merito, perdendo in tale modo la sua natura di ADR e strumento diretto alla conciliazione della lite.

In tale ottica, non possono essere compiute valutazioni in diritto, neppure incidenter tantum, dal giudice della procedura attivata ex art. 696-bis c.p.c. che deve quindi esaminare unicamente la sussistenza del solo fumus boni juris, e, di quest'ultimo oltre al periculum nel parallelo procedimento ex art. 696 c.p.c.

L'art. 696-bis c.p.c. come disegnato dalla novella del 2005 va annoverato fra le forme di alternative dispute resolution in cui è presente una marcata funzione conciliativa, atteso che in tale procedimento, è possibile chiedere una CTU anche al di fuori del requisito dell'urgenza, cui la legge condiziona le operazioni peritali ex art. 696 c.p.c., ed in generale, le forme di istruzione preventiva.

In buona sostanza, l'espletamento di una relazione tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c. prescinde dai presupposti del fumus e del periculum potendo essere domandata anche laddove non vi sia affatto l'urgenza di verifica, per tale ragione, inscrivendosi nel novero dei procedimenti sommari di istruzione preventiva di natura non cautelare, in quanto proponibile anche al di fuori delle condizioni di cui all'art. 696, comma 1, c.p.c. (Trib. Palermo, 14 agosto 2019).

La suddetta funzione deflattivo-conciliativa da un lato non consente interpretazioni restrittive in ordine all'ammissibilità del procedimento contemplato dall'art. 696-bis c.p.c. e, dall'altro, segna anche il limite all'ingresso dello stesso procedimento di istruzione preventiva, posto che deve comunque esservi una concreta possibilità conciliativa (Trib. Roma, 26 marzo 2015, in Resp. civ. prev., 2015, 1298), da escludersi nell'eventualità in cui vi sia una contestazione radicale del rapporto da cui trae origine il credito o l'obbligazione da accertare giudizialmente (Trib. Firenze, 7 giugno 2017, e Trib. Milano, 23 gennaio 2007), in quanto, appare evidente che laddove manchi qualsiasi punto di partenza per intavolare una conciliazione, la stessa consulenza preventiva rischierebbe di essere meramente esplorativa, il cui fine non sarebbe più quello di evitare l'avvio di un contenzioso ma unicamente la precostituzione sommaria di un mezzo di prova, in assenza dei presupposti di legge, il fumus ed il periculum.

Ciò consente di affermare che il ricorso ex art. 696-bis c.p.c. non può essere proposto ad libitum, come nell'eventualità che la decisione della controversia implichi la soluzione di questioni giuridiche particolarmente complesse o l'accertamento dei fatti di causa esuli dall'ambito di indagini di natura squisitamente tecnica, trasferendo in sede di cognizione sommaria attività istruttorie complesse tipiche del giudizio a cognizione piena.

In base all'art. 696-bis c.p.c. il giudice procede a norma dell'art. 696, comma 3, c.p.c. ed il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti.

All'esperto nominato dal giudice è quindi affidato un potere conciliativo delle parti, il cui accordo eventualmente raggiunto, contenuto nel verbale di conciliazione - esente dall'imposta di registro - costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione in forma specifica e l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Al riguardo, trovano applicazione gli artt. 191-197 c.p.c. in quanto compatibili.

In tutte le ipotesi contemplate dagli artt. 692-699 c.p.c. la forma dell'istanza è quella del ricorso diretto al giudice competente e la relativa assunzione deve avvenire nel rispetto del contraddittorio delle parti interessate.

In particolare, nel caso dell'assunzione della testimonianza a futura memoria, il giudice deve valutare sia la necessità della deposizione sul piano del contributo alla risoluzione della controversia in ordine alla prova di determinati fatti o circostanze, sia la proponibilità della causa di merito a cui si riferisce l'assunzione anticipata del mezzo istruttorio.

Ciò non senza considerare l'autonomia funzionale del singolo procedimento di istruzione preventiva rispetto al successivo ed eventuale giudizio di merito che potrebbe anche non essere instaurato.

Allo stesso modo, nel corso del procedimento di accertamento tecnico preventivo ordinario o nella sua variante conciliativa, l'assunzione della relazione del CTU deve avvenire nel rispetto delle regole fondamentali del contraddittorio e del diritto di difesa di ciascuna parte.

Ai sensi dell'art. 698 c.p.c. l'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni concernenti la loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro eventuale rinnovazione nel corso del successivo giudizio di merito, ed i verbali delle prove preventive nel giudizio di merito potranno essere prodotti, richiamati o riprodotti in copia se i mezzi di prova sono stati previamente dichiarati ammissibili nello stesso giudizio di merito.

• G. Basilico, Accertamenti tecnici e ispezione giudiziale sulla persona, in Giur. It., 1991, 621 e ss.;
• C. Besso, Istruzione preventiva e cautelare uniforme: una relazione, tutt'ora, irrisolta, in Le nuove leggi civili commentate, 2011, 485 e ss.;
• A. Mastantuono, L'ambito di applicazione della consulenza tecnica preventiva a fini conciliativi, in Corr. giur., 2018, 104 e ss.;
• G. N. Nardo, Attualità della funzione conciliativa della consulenza tecnica preventiva ex art. 696 bis c.p.c., in Giustiziacivile.com;
• G. G. Poli, La litispendenza comunitaria nel rapporto tra istruzione preventiva e giudizio di merito: rilievi critici in tema di unfair play del convenuto, in Giustiziacivile.com.