Il Decreto Liquidità e la “matassa” della finanza garantita in favore delle imprese in crisi

Con la Legge 5 giugno 2020, n. 40 è stato finalmente convertito il cd. Decreto Liquidità (d.l. 8 aprile 2020, n. 23); provvedimento che ha alimentato un vibrante dibattito tra gli operatori economici e tra gli studiosi in ordine alla utilità e all'efficacia di una serie di misure dirette segnatamente a favorire l'accesso al credito alle imprese colpite dall'emergenza Covid-19.

Il sostegno alle imprese suddette si è tradotto, come ben noto, nella previsione di un'estesa garanzia pubblica - prestata secondo i diversi casi da Sace S.p.A. ovvero dal Fondo centrale di garanzia PMI - a fronte di finanziamenti erogati sotto qualsiasi forma da banche e soggetti abilitati all'esercizio del credito. Senza velleità in questa sede di offrire uno spartito generale delle casistiche interessate dalla garanzia pubblica, va in ogni caso osservato come, sotto il profilo del metodo, il legislatore abbia, da un lato, cercato di perimetrare la garanzia dello Stato in relazione alle sole ipotesi di difficoltà finanziarie indotte dall'emergenza sanitaria (e quindi successive ad essa): in questo senso vanno lette le disposizioni che escludono di regola il beneficio pubblico per le imprese con esposizioni debitorie classificate come deteriorate prima di una certa data (29 febbraio 2020 quanto alla garanzia di Sace; 31 gennaio 2020 quanto alla garanzia del Fondo); dall'altro, lo stesso legislatore ha però stabilito importanti deroghe a tale principio, a riprova del fatto che spesso in ambito normativo il rapporto tra l'eccezione e la regola si trova invertito. Tali deroghe si legano in particolare ad alcune previsioni ad hoc dettate per imprese che siano state interessate da difficoltà finanziarie anteriormente alla diffusione della pandemia, e che per tale ragione siano state destinatarie di segnalazioni per esposizioni deteriorate (cc.dd. past due e unlikely to pay) prima del 31 gennaio 2020.

Allorché tali esposizioni siano state oggetto di “misure di concessione” - da ciò inferendosi l'avvio di un percorso di risanamento negoziato con la banca - viene stabilito che il beneficio della garanzia sia comunque ammesso a favore dell'impresa richiedente; e ciò “anche prima che sia trascorso un anno dalla data in cui sono state accordate le misure di concessione o, se posteriore, dalla data in cui le suddette esposizioni sono state classificate come esposizioni deteriorate [...]” se, alla data di entrata in vigore del Decreto Liquidità, esse non siano più classificabili come tali e non presentino nuovi importi arretrati. In ogni caso, ai fini della garanzia pubblica è necessario che “il soggetto finanziatore, sulla base dell'analisi della situazione finanziaria del debitore, possa ragionevolmente presumere il rimborso integrale dell'esposizione alla scadenza” (art. 13, comma 1°, lett. g-ter del Decreto Liquidità).

Tale disposizione è replicata in presenza dei medesimi presupposti - esposizioni non più classificabili come deteriorate, assenza di arretrati successivi alle misure di concessione e giudizio prognostico della banca riguardo all'adempimento degli obblighi di rimborso integrale - in favore delle imprese che in data successiva al 31 dicembre 2019:

1. “sono state ammesse alla procedura del concordato con continuità aziendale di cui all'art. 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”;
2. “hanno stipulato accordi di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'all'art. 182-bis del citato regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”;
3. “hanno presentato un piano ai sensi dell'art. 67 del medesimo decreto”.

La norma appena riprodotta (art. 13, comma 1°, lett. g-quater del Decreto Liquidità) appare scritta con una tecnica redazionale piuttosto approssimativa. Nello specifico:

• quanto al concordato con continuità aziendale, manca qualsiasi richiamo all'ipotesi, più che frequente nella prassi, della domanda “con riserva” ex art. 161, comma 6, l. fall. Come deve essere valutata tale domanda (che introduce a tutti gli effetti la relativa procedura) ai fini del finanziamento con garanzia pubblica, posto che in carenza della proposta e del piano il tratto della “continuità aziendale” può essere al più solo abbozzato?
• quanto all'accordo di ristrutturazione dei debiti, non sembra granché pertinente prevedere che esso sia “stipulato […] ai sensi dell''art. 182-bis” l. fall.”, se è vero che l'inquadramento entro tale procedura consegue esclusivamente alla domanda di omologazione depositata presso il competente Tribunale. Resta inoltre da capire quale possa essere la sorte della richiesta di finanza con garanzia pubblica in presenza di un accordo di ristrutturazione liquidatorio, posto che - pur in presenza di una ratio legis tutta rivolta alla continuità (come suggerisce il richiamo espresso all'art. 186-bis l. fall. per il concordato preventivo) - nessun elemento ostativo pare potersi trarre dalla lettera della norma;
• quanto infine al piano attestato di risanamento, al di là della vaghezza del rimando normativo (che viene operato genericamente all'art. 67 l. fall., rubricato “Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie”, omettendo ogni richiamo a commi e lettere), non si comprende a chi tale documento dovrebbe essere “presentato”, dal momento che nulla è previsto in tal senso dalla norma (art. 67, comma 3, lett. d), l. fall.) che ne sancisce gli effetti ai fini dell'esenzione dall'azione revocatoria fallimentare. Se la destinataria di tale “presentazione” deve considerarsi la competente Camera di Commercio forse un cenno espresso sarebbe stato opportuno, posto che ad oggi la pubblicazione del piano presso il registro delle imprese è funzionale esclusivamente alla non imponibilità fiscale delle sopravvenienze attive da riduzione dei debiti per la parte eccedente le perdite pregresse e di periodo (art. 88, comma 4-ter, TUIR).

Ciò detto, al netto delle (molte) approssimazioni che possono scorgersi nel testo e della (scarsa) qualità dell'impianto normativo nel suo complesso, appare condivisibile l'idea di promuovere l'afflusso di nuova finanza, attraverso l'incentivo della garanzia pubblica, ad imprese che abbiano attivato efficaci strumenti di reazione a situazioni di crisi reversibili. Ciò che appare meno condivisibile è invece il fatto di aver congegnato una disposizione che, consapevolmente o meno, finisce per svilire tale idea, rendendola di fatto inattuabile nella vigente cornice normativa.

Nei paragrafi che seguono cercherò di spiegare, nella duplice prospettiva di imprese e operatori del credito, perché in forza della norma in commento la concessione di finanziamenti assistiti da garanzia pubblica in presenza di situazioni di crisi sia destinata probabilmente a restare un semplice manifesto di buone intenzioni.

Per le imprese colpite da una crisi regolata dal diritto concorsuale la norma dettata all'art. 13, comma 1°, lett. g-quater del Decreto Liquidità delinea i seguenti presupposti per la concessione della garanzia pubblica:

• applicazione ad opera della banca delle cc.dd. misure di concessione, con l'obiettivo di un rientro in bonis dell'esposizione deteriorata;
• successivamente al 31 dicembre 2019, ammissione al concordato con continuità aziendale, stipula di un accordo di ristrutturazione o “presentazione” di un piano attestato di risanamento;
• presenza di esposizioni, alla data di entrata in vigore del Decreto Liquidità, che non siano “classificabili” come deteriorate e non presentino importi in arretrato successivi all'applicazione delle misure di concessione;
• giudizio prognostico favorevole del finanziatore in ordine alla ragionevole presunzione di rimborso integrale dell'esposizione assistita da garanzia pubblica alla scadenza.

Se tali sono i presupposti per la concessione della garanzia pubblica, vedo non pochi problemi dal lato delle imprese.

Tali problemi si pongono segnatamente in relazione alla necessità che le esposizioni non presentino importi in arretrato successivi all'applicazione delle misure di concessione. Pensando all'ipotesi della domanda di concordato preventivo ed assumendo (come prescritto) che l'impresa sia stata ammessa alla relativa procedura dopo il 31 dicembre 2019, dovremmo ritenere che l'impresa non abbia “sgarrato” dai rientri concertati con la banca neanche nell'imminenza del deposito della relativa domanda (determinata evidentemente da uno stato di crisi conclamata, e quindi in un quadro connotato evidentemente da grande difficoltà nel rispettare le scadenze). Non solo. Stando al tenore della norma, evidentemente poco ponderata, dovremmo altresì ritenere che l'impresa non possa sgarrare neanche dopo il deposito della domanda, nonostante sia pacifica l'impossibilità di pagare debiti anteriori (in particolare, quello che ha beneficiato delle misure di concessione) all'avvio della procedura, quanto meno in carenza dell'autorizzazione del tribunale ex art. 182-quinques, comma 5, l. fall. (autorizzazione che potrebbe però arrivare dopo che si siano già prodotti arretrati, con ogni relativo effetto sulla ammissibilità della nuova finanza agevolata).

Sempre in tema di nuovi finanziamenti per imprese ammesse alla procedura di concordato con continuità aziendale manca, in aggiunta, qualsiasi forma di coordinamento con la disciplina concorsuale che ne postula l'ammissibilità solo in esito ad una specifica autorizzazione del tribunale (art. 182-quinques, comma 5, l. fall.).

Le cose non vanno certo meglio nella prospettiva dei soggetti finanziatori.

Un primo problema sul lato dei finanziatori si lega alla formula un po' criptica per cui le esposizioni, già classificate come deteriorate, non dovrebbero più essere “classificabili” come tali. La previsione appare poco comprensibile tanto sotto il profilo formale quanto sotto quello sostanziale. Sotto il profilo formale, perché - se prendiamo anche qui come esempio il concordato con continuità aziendale - è la stessa Banca d'Italia (Circolare n. 272 del 30 luglio 2008) a prescrivere che l'esposizione debba essere segnalata tra le “inadempienze probabili” (e quindi tra i crediti deteriorati) “sino a quando non siano noti gli esiti della domanda”, e cioè sino al giudizio di omologazione; con la conseguenza che non sembra residuare spazio alcuno per un diverso giudizio in termini di classificazione. Sotto il profilo sostanziale, in quanto non è per nulla chiaro da quali elementi la banca dovrebbe trarre il convincimento in base al quale l'esposizione, ancorché classificata come deteriorata (secondo quanto richiesto dalla Circolare di Banca d'Italia), sia però classificabile come non deteriorata. Su tale ultimo punto, basti osservare che la banca dovrebbe fondare tale convincimento discrezionale sui contenuti di una proposta concordataria che - posta la necessità di ammissione alla procedura in data successiva al 31 dicembre 2019 - non sarebbe ancora stata verosimilmente oggetto del giudizio di omologazione del tribunale.

Per accordare il prestito con garanzia pubblica i soggetti finanziatori dovrebbero inoltre, “sulla base dell'analisi della situazione finanziaria del debitore, […] ragionevolmente presumere il rimborso integrale dell'esposizione alla scadenza […]”. Il senso di tale disposizione è evidentemente quello di scaricare su banche e intermediari, costituenti la cinghia di trasmissione della finanza alle imprese (grazie al fiume di liquidità erogato da BCE attraverso i rifinanziamenti agevolati - c.d. TILTRO), l'onere di subordinare l'accesso ai prestiti con garanzia pubblica ad una “presunzione” di rientro da parte dell'impresa colpita dalla crisi.

Il problema è che tale presunzione potrebbe richiedere, in alcuni casi, vere e proprie doti di preveggenza. Basti dire che, secondo una stima non recentissima ma comunque ampiamente descrittiva di Banca d'Italia (Danovi-Giacomelli-Riva-Rodano, Strumenti negoziali per la soluzione delle crisi d'impresa: il concordato preventivo - Questioni di Economia e Finanza, marzo 2018) oltre il 30% dei concordati preventivi ammessi non approda al provvedimento di omologazione. Ciò significa che quasi 1/3 delle imprese ammesse alla relativa procedura si trova, anche solo per non aver conseguito le maggioranze richieste, ad essere destinato al fallimento. Il funzionario di banca che si trovi a dover “ragionevolmente presumere” la capacità dell'impresa in concordato di provvedere al “rimborso integrale dell'esposizione alla scadenza” dovrebbe pertanto possedere capacità quasi divinatorie, stabilendo ex ante le probabilità per tale impresa di conseguire il provvedimento di omologazione e di dare corretta e puntuale esecuzione al piano concordatario. E' appena il caso di ricordare che ad una previsione “irragionevole” (con tutta l'incertezza che può accompagnarsi ad un criterio così soggettivo) da parte di tale funzionario potrebbero accompagnarsi conseguenze assai pesanti per la banca in questione. L'erogazione di credito all'impresa “immeritevole” potrebbe determinare infatti significative responsabilità a vario titolo a carico del finanziatore, che qui si possono solo accennare:

• una responsabilità civile per le esternalità negative prodotte a carico dei terzi e dell'impresa stessa, in ragione dell'aggravamento del passivo e della relativa condizione di dissesto (in tema La Sala, La responsabilità da abusiva concessione di credito alle imprese nella prospettiva del codice civile (con qualche riflessione critica sugli orientamenti della giurisprudenza recente), in Banca borsa tit. cred., 2019, I, p. 805 ss.);
• una seppur residuale responsabilità penale per concorso nei reati di bancarotta, dovendosi a tale scopo rammentare - quanto agli accordi di ristrutturazione dei debiti - che l'esenzione dettata dall'art. 217-bis l. fall. è riferita alle ipotesi di “pagamenti” e “operazioni” compiuti a seguito del provvedimento di omologazione (non basta quindi la semplice stipulazione di detti accordi) ovvero del provvedimento di autorizzazione ex art. 182-quinquies l. fall.;
• in ultimo, ma non per ultimo, una possibile responsabilità - almeno nei casi più eclatanti (quelli in cui sia accertabile la manifesta inidoneità del piano ad assicurare il puntuale ed integrale rimborso dell'esposizione, in ragione di una condizione di insolvenza irrecuperabile) - per la violazione dei canoni di correttezza e buona fede contrattuale, che devono ritenersi disattesi ogniqualvolta la banca conceda un finanziamento fidando esclusivamente nella garanzia prestata da un soggetto terzo (v. Cass. 9 agosto 2016, n. 16827, in Contr., 2016, p. 1078, con nota di Dolmetta). In tale ipotesi, in accordo con la giurisprudenza di legittimità, la garanzia prestata per il tramite del Fondo centrale PMI potrebbe essere finanche affetta da nullità, qualora fosse accertata la negligente condotta della banca che abbia finanziato un'impresa colpita da una condizione di insolvenza non sanabile; cosicché la concessione di nuovo credito in carenza della “ragionevole presunzione” di rimborso potrebbe - almeno astrattamente - inficiare ogni prospettiva di rientro della banca stessa.

Da qualunque parte la si guardi, la norma dettata dall'art. 13, comma 1°, lett. g-quater del Decreto Liquidità appare tutto tranne che un efficace incentivo all'accesso al credito per le imprese, ed anzi sembra congegnata da una mano sapiente per scoraggiare qualunque tentativo diretto a tale scopo.

Ed è un peccato, perché le soluzioni sperimentate dal legislatore dell'emergenza - in primis quella legata alla concessione di una garanzia pubblica in favore di imprese meritevoli - avrebbero potuto aprire nuove prospettive per affrontare in modo adeguato, e con una visione di lungo periodo, il grande e in buona parte irrisolto problema del credito bancario nell'ambito degli strumenti di regolazione della crisi. Non resta che sperare, in futuro, in un legislatore più ispirato.