Il contraddittorio e il principio di oralità nel processo “emergenziale”

L'art. 84, comma 5 del D.L. n. 18 del 2020 va interpretato nel senso che ciascuna delle parti ha facoltà di chiedere il differimento dell'udienza a data successiva al termine della fase emergenziale allo scopo di potere discutere oralmente la controversia, quando il Collegio ritenga che dal differimento richiesto da una parte non sia compromesso il diritto della controparte ad una ragionevole durata del processo e quando la causa non sia di tale semplicità da non richiedere alcuna discussione potendosi pur sempre, nel rito cartolare, con la necessaria prudenza, far prevalere esigenze manifeste di economia processuale (e ciò in particolare nella fase cautelare, mentre la pretermissione della discussione nel giudizio di merito va valutata anche alla luce di potenziali effetti irreversibili sul diritto di difesa che andrebbero per quanto possibile evitati stante la necessaria temporaneità e proporzionalità delle misure processuali semplificate legate alla situazione pandemica "acuta"). (Rinvia la trattazione della camera di consiglio).

Il rito processuale emergenziale disciplinato dall'art. 84, comma 5 del decreto-legge n. 18 del 2020, per il periodo che va dal 15 aprile 2020 e fino al 30 giugno 2020 (successivamente esteso fino al 31 luglio), stabiliva che, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, sarebbero passate in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, fatta salva la facoltà delle parti di presentare brevi note sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione.

Il Consiglio di Stato era chiamato a valutare l'istanza depositata dall'appellante nella vigenza della normativa di emergenza con la quale aveva chiesto il rinvio dell'udienza pubblica per la discussione nel merito - ricadente nel periodo in esame - per poter svolgere successivamente la discussione orale. La richiesta era motivata dalla particolare complessità e delicatezza della controversia.

Gli appellati si erano opposti alla richiesta di rinvio, argomentando che l'interesse alla discussione orale invocato dalla controparte non sarebbe stato oggetto di previsione legislativa per la fase emergenziale, durante la quale il regime processuale prevedeva il passaggio in decisione delle cause esclusivamente sulla base degli atti, con l'unica eccezione della rimessione in termini per il deposito di memorie e repliche.

La questione in esame è la seguente: se, nell'ambito del processo amministrativo, che non è improntato al principio di oralità delle dichiarazioni e del contraddittorio in senso “forte”, si possa prevedere, in fase di emergenza, un contraddittorio cartolare “coatto” o se, pur nella vigenza di una normativa emergenziale che dispone in questo senso, su richiesta di una delle parti, debba essere concesso, in linea con i principi costituzionali, il differimento dell'udienza a data successiva al termine della fase emergenziale allo scopo di consentire alle parti di discutere oralmente la controversia.

Con le ordinanze in commento il Consiglio di Stato ha accolto l'istanza di rinvio dell'appellante, affermando che ciascuna delle parti, pur nella vigenza di una normativa che pone come regola il rito cartolare, ha facoltà di chiedere il differimento dell'udienza allo scopo di poter discutere oralmente la controversia. Il Collegio ha mitigato il principio specificando che l'accoglimento di siffatte istanze è subordinato alla valutazione del giudice. In particolare, quest'ultimo deve appurare che dal differimento richiesto da una delle parti non sia compromesso il diritto della controparte ad una ragionevole durata del processo e che la causa non sia di tale semplicità da non richiedere alcuna discussione potendosi pur sempre, nel rito cartolare, con la necessaria prudenza, far prevalere esigenze manifeste di economia processuale (e ciò in particolare nella fase cautelare, mentre la pretermissione della discussione nel giudizio di merito va valutata anche alla luce di potenziali effetti irreversibili sul diritto di difesa che andrebbero per quanto possibile evitati stante la necessaria temporaneità e proporzionalità delle misure processuali semplificate legate alla situazione pandemica “acuta”).

La soluzione scelta dal Consiglio di Stato deriva da un'interpretazione costituzionalmente conforme (che il Collegio ritiene doverosa) e convenzionalmente orientata delle disposizioni di emergenza dettate dal d.l. n. 18/2020, cd. “Cura Italia” ed è stata adottata senza investire della questione la Corte costituzionale.

A parere del Collegio, in presenza di una controversia di particolare complessità e delicatezza, «il “contraddittorio cartolare coatto” (ossia quello imposto e non frutto di una libera opzione difensiva) costituirebbe una deviazione irragionevole rispetto allo “statuto” di rango costituzionale che si esprime nei principi del “giusto processo”».

Del resto, gli artt. 24 e 111, comma 2, Cost. stabiliscono che tutte le parti processuali hanno la possibilità concreta di esporre puntualmente, e, quindi, se lo ritengono necessario, anche oralmente, le proprie ragioni, rispondendo e contestando quelle degli altri e interloquendo direttamente con il giudice.

Il contraddittorio cartolare coatto, peraltro, a parere del Consiglio di Stato, si pone in contrasto anche con l'art. 6 CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti, perché:

• un divieto assoluto di contraddittorio orale potrebbe determinare un «ostacolo significativo per il ricorrente che voglia provocare la revisione in qualsiasi punto, in fatto e in diritto, della decisione resa dall'autorità amministrativa»,
• intacca altresì il principio della pubblicità dell'udienza, giacché, pur esistendo situazioni eccezionali nell'ambito delle quali può essere esclusa la pubblicità, «l'imposizione dell'assenza forzata, non solo del pubblico, ma anche dei difensori, finirebbe per connotare il rito emergenziale in termini di giustizia “segreta”, refrattaria ad ogni forma di controllo pubblico».

La sentenza afferma, in conclusione, che l'art. 84, comma 5 d.l. n. 18/2020 deve essere interpretato nel senso che, sussistendo le circostanze e le ragioni sopra menzionate (- istanza di una delle parti; - complessità e delicatezza della controversia o comunque quando la causa non sia di tale semplicità da non richiedere alcuna discussione; - non compromissione del diritto della controparte ad una ragionevole durata del processo), non potendo il giudice ordinare un contraddittorio solo di tipo cartolare, lo stesso può rinviare la discussione della causa – «in un arco temporale che non superi l'anno in corso (tenuto conto della durata del rito cartolare fino a fine giugno, della sospensione feriale dei termini e del carico delle udienze già aggravato dall'emergenza pandemica da COVID-19)» – così da garantire «un giusto contemperamento delle posizioni delle parti ed evitare di ledere il diritto di difesa».

Al contrario, il TAR Lazio, con ordinanza adottata pochi giorni dopo la pubblicazione delle pronunce in commento, ha optato per un'interpretazione letterale dell'art. 84, comma 5, d.l. 28/2020 assegnando alle parti un termine di novanta giorni «per approfondire e sviluppare, con memorie specificamente dedicate, la citata questione» (nel caso di specie le parti avevano sollevato questione di legittimità costituzionale di una norma) e precisando che deve essere tenuta in debita considerazione la circostanza che «il Collegio non ha potuto evidenziare alle parti l'importanza della citata questione in sede di discussione orale, per effetto delle disposizioni di cui all'art. 84 d.l. n. 18/2020».

Certamente anche quella effettuata nella pronuncia appena citata era un'interpretazione possibile della norma. Lo stesso Consiglio di Stato nelle ordinanze in commento prende in considerazione tale lettura della normativa il cui tenore letterale sembrerebbe autorizzare il giudice a disporre il rinvio della trattazione della causa solo per consentire il compiuto esercizio del contraddittorio scritto, senza accordare alle parti alcuna facoltà di chiedere un differimento per la discussione orale.

Il Consiglio di Stato si premura di analizzare anche gli elementi a suffragio di tale interpretazione alternativa, affermando che «in tal senso, un elemento di riscontro sembrerebbe offerto anche dalla differente formulazione della primigenia configurazione del rito emergenziale, come tratteggiato dall'art. 3, comma 4, d.l. 8 marzo 2020, n. 11, poi abrogato, il quale nello stabilire che «tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione sulla base degli atti», faceva comunque salva la possibilità per ognuna delle parti di chiedere «la discussione in udienza camerale o in udienza pubblica con apposita istanza da notificare alle altre parti costituite e da depositare almeno due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione» e ricordando che nel processo amministrativo - a differenza del processo penale improntato al principio di oralità in senso “forte” - il confronto tra i litiganti e degli stessi con il giudice può avvenire in forma cartolare e le parti possono decidere di non comparire in udienza.

Interessante pronuncia sul tema è anche quella n. 2074 del TAR Campania del 29 maggio 2020 nella quale emerge un diverso bilanciamento tra l'interesse delle parti al contraddittorio nell'ambito di una discussione orale e il rischio di paralisi della giustizia amministrativa.

In particolare, il Tribunale regionale ha affermato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale del comma 5 dell'art. 84, d.l. n. 18/2020, convertito in legge con l. n. 27/2020, ove interpretato nel senso di precludere la possibilità di effettuazione di una discussione orale precisando, nell'ambito di un giudizio in cui venivano invocati alcuni passaggi motivazionali svolti nelle ordinanze del Consiglio di Stato in commento, che:

«a) non può essere obliterata la circostanza che alla norma deve essere attribuita natura eccezionale ed emergenziale, finalizzata ad evitare – per una situazione universalmente acclarata di pandemia mondiale e per un periodo di tempo limitato (3/4 mesi) – la sostanziale paralisi della Giustizia amministrativa che, in virtù della già sperimentata adozione di un processo amministrativo telematico particolarmente evoluto, ben ha potuto svolgere la propria funzione con un'accettabile grado di regolarità, tempestività e correntezza;

b) non vanno sovrapposti i concetti di contraddittorio – principio (costituzionale) sicuramente ineludibile - e di oralità – costituente invece una delle modalità di svolgimento di talune delle attività processuali (modalità di “contatto” tra le parti e con il Giudice), eventualmente surrogabile, specie in condizioni emergenziali e per un periodo di tempo limitato, da altri “modelli” (processo scritto; cfr. art. 352 c.p.c. per il giudizio innanzi alla Corte di Cassazione, art. 33, d.lgs. n. 546 del 1992 per il rito camerale tributario) che trovano cittadinanza anche nell'ordinamento italiano – tanto da estendere al secondo le garanzie di ordine costituzionale assicurate al primo;

c) neppure l'utilizzazione di argomentazioni fondate sull'invocazione dell'art. 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà fondamentali appare decisiva, né convincente, ove solo si consideri che l'art. 15 della medesima Convenzione, sotto la rubrica “Deroga in caso di stato d'urgenza” prevede che «1. In caso di guerra o in caso di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione, ogni Alta Parte contraente può adottare delle misure in deroga agli obblighi previsti dalla presente Convenzione, nella stretta misura in cui la situazione lo richieda e a condizione che tali misure non siano in conflitto con gli altri obblighi derivanti dal diritto internazionale»;

d) la compressione della facoltà delle parti di avvalersi della discussione orale è stata comunque bilanciata dall'introduzione dell'ulteriore strumento delle “brevi note” da depositarsi nei due giorni liberi anteriori dalla data di trattazione, a contenuto libero e quindi utilizzabili sia per la replica agli scritti delle altre parti che per la ulteriore illustrazione delle proprie prospettazioni e deduzioni».

Conclusivamente, al contrario di quanto affermato dal Consiglio di Stato nelle ordinanze in commento, il TAR campano ritiene, quindi, che il modello processuale emergenziale delineato dal comma 5 dell'art. 84 d.l. n. 18/2020 pur determinando la (temporanea) elisione di una delle facoltà processuali delle parti, sia pienamente giustificato dalla situazione emergenziale da COVID-19 e non intacchi in modo irrimediabile e irreparabile la garanzia del contraddittorio tra le parti e la loro possibilità di “accesso e contatto” al/con il Giudice.

La principale questione sottesa alle ordinanze in esame è l'eventuale possibilità - nell'ambito del processo amministrativo - di rinunciare al contraddittorio orale in un periodo in cui l'emergenza sanitaria ha imposto misure restrittive in tutti i luoghi pubblici, comprese le aule giudiziarie.

A tale proposito, è interessante prendere le mosse dall'esame delle ordinanze in commento per richiamare alcuni principi fondamentali dell'ordinamento e per osservare come spesso il diritto “vivente” abbia l'onere di ricalibrare le scelte effettuata dal Legislatore.

A fronte della decretazione d'urgenza che, nella formulazione vigente all'epoca delle decisioni in oggetto, seppur per un tempo limitato, aveva soppresso la discussione orale nel processo amministrativo, le ordinanze gemelle in commento hanno avuto il merito di stimolare una riflessione sulla compatibilità di tale previsione con i principi nazionali e sovranazionali in tema di giusto processo.

Hanno evidenziato che il contraddittorio cartolare coatto - ossia un contraddittorio cartolare che sia imposto e contrasti con la diversa volontà di (almeno) una delle parti la quale preferisca differire la causa pur di poter esercitare appieno le facoltà difensive, connesse alla discussione orale - è incompatibile, quasi in qualsiasi situazione, con i principi enunciati dalla Costituzione e dalla CEDU.

Il Consiglio di Stato, infatti, pur ammettendo in astratto un rito solo cartolare e financo una trattazione “segreta” e “a porte chiuse” delle controversie in presenza di situazioni che giustifichino una compressione dei principi del giusto processo, ritiene che un'interpretazione della summenzionata normativa emergenziale in questo senso non sia ammissibile e soprattutto non sia conforme con i principi costituzionali e convenzionali.

In sostanza, l'emergenza sanitaria che ha colpito il Paese non può giustificare, nemmeno temporaneamente, la compressione tout court dei principi del giusto processo.

Ciò perché il valore del contraddittorio e del principio di oralità, anche nell'ambito del processo amministrativo, è evidente per tutte le parti del processo.

Per le parti, infatti, l'oralità è il mezzo attraverso il quale il contraddittorio si realizza nella sua pienezza. Il giudice, dal canto suo, mediante l'oralità, può acquisire una visione più chiara dei fatti oggetto della controversia e raggiungere il proprio convincimento sulle ragioni di una delle parti, grazie ad un'interlocuzione più diretta con i difensori. Tale dinamica garantisce alle parti in causa di avere una tutela adeguata ed effettiva della situazione sostanziale azionata.

Tale principio di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale, del resto, è sancito all'articolo 1 del codice del processo amministrativo («La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo») e si nutre, tra gli altri fattori, della garanzia dell'oralità. E, in effetti, il principio di oralità non viene mai derogato nel processo amministrativo, se non in casi eccezionali quali, ad esempio, quelli connotati dall'estrema urgenza di provvedere (v. art. 56 c.p.a.).

Per questi motivi, quindi, l'udienza di discussione, anche nel processo amministrativo, assume estrema rilevanza.

Anche la pronuncia del TAR Lazio citata, che sposa un'interpretazione letterale della disposizione di cui all'art. 84d.l. n. 18/2020, a ben vedere, evidenzia i limiti di un rito solo cartolare.

In quel caso, il giudice ha affermato che la disciplina emergenziale di cui all'art. 84 d.l. 28/2020, precludendo la possibilità di discutere oralmente, oltre a determinare inevitabilmente un effetto pregiudizievole sulle concrete modalità di esercizio del diritto di azione e di difesa, limita la cognizione del giudice che è costretto necessariamente ad attendere le difese scritte e allunga i tempi per l'adozione della decisione. Peraltro, per le questioni particolarmente complesse, quali gli incidenti di costituzionalità, gli scritti difensivi potrebbero rivelarsi comunque insufficienti.

Va rilevato, comunque, che non sono mancati commenti di chi ha ritenuto la soppressione dell'udienza non ostativa ad una comunicazione trasparente con il giudice, comunque possibile, anche nell'imminenza del momento decisionale, mediante le note. Secondo tale orientamento di giurisprudenza e dottrina, non potendosi parlare di una deprivazione dei contenuti utili a decidere, la principale criticità del regime emergenziale sarebbe relativa alla pubblicità dell'udienza di decisione, che, però, in un momento in cui le stesse libertà personali costituzionalmente protette sono incise, non potrebbe costituire nel giudizio amministrativo un limite invalicabile per il Legislatore.

Non può essere ignorato, tuttavia, se si decide di fare un paragone con le discipline processuali delle altre giurisdizioni, che, se è vero, ad esempio, che nel processo tributario, l'udienza pubblica è solo eventuale ai sensi dell'art. 33 del Codice del Processo tributario, permane il diritto delle parti di richiederla e quindi di invocare l'oralità nel contesto di un processo che sarebbe di default interamente documentale.

Indipendentemente dall'orientamento che si vuole condividere, bisogna considerare che il Legislatore, in questo come in altri campi, ha affrontato l'emergenza per fasi, adeguando le misure organizzative all'evoluzione del rischio. Le fasi successive sono state spesso il frutto delle risultanze della prima applicazione delle fasi precedenti. Anche con riferimento al processo amministrativo, a seguito di una prima fase in cui è stato disposto il rinvio generalizzato di tutte le udienze, è stato imposto un processo solo scritto con l'idea di ripristinare l'oralità tramite le piattaforme di videoconferenza, in attesa della cessazione delle misure di distanziamento fisico.

Ebbene, a seguito e probabilmente alla luce delle ordinanze in commento, la disposizione di cui all'art. 84 del decreto c.d. “Cura Italia” è stata parzialmente superata dalla disciplina di cui al comma 1 dell'art. 4d.l. n. 28/2020 che introduce l'udienza da remoto come potenziale soluzione tecnologica all'impossibilità di celebrazione ordinaria delle udienze nelle forme tradizionali («Il luogo da cui si collegano i magistrati, gli avvocati e il personale addetto è considerato udienza a tutti gli effetti di legge»).

Fino a cinque giorni prima dell'udienza per gli affari cautelari ovvero fino al termine di scadenza delle memorie di replica per le pubbliche udienze, ciascuna parte può formulare istanza affinché la trattazione avvenga con modalità telematiche, in particolare con videocollegamento da remoto«con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione dei difensori all'udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici».

Il Legislatore prevede che l'istanza debba necessariamente essere accolta, se formulata congiuntamente da tutte le parti, mentre – ove le parti non siano tutte concordi e assumano differenti posizioni sull'opportunità di un'udienza da remoto – la decisione è rimessa dal presidente del collegio.

Resta salvo il diritto del presidente del collegio, anche in assenza di istanza di parte, di disporre sempre e in ogni caso l'udienza da remoto, previa valutazione di opportunità.

Con riferimento a tale ultima ipotesi, si tratta della trasposizione in una dimensione digitale del tradizionale meccanismo attivato a fronte di questioni complesse che richiedono chiarimenti o confronto, anche se le parti hanno chiesto il passaggio in decisione.

Quanto alle modalità di svolgimento, la segreteria comunica, almeno un giorno prima della trattazione, l'avviso dell'ora e delle modalità di collegamento e si dà atto a verbale delle modalità con cui si accerta l'identità dei soggetti partecipanti e la libera volontà delle parti, anche ai fini della disciplina sulla protezione dei dati personali.

In alternativa alla discussione, la disposizione citata prevede la possibilità di depositare note di udienza fino alle ore 9 antimeridiane del giorno dell'udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta è considerato presente a ogni effetto in udienza.

La disciplina prevista per questa nuova fase pone comunque alcune questioni circa la compatibilità della stessa con i principi del giusto processo. I dubbi riguardano soprattutto il potere del giudice di valutare l'opportunità della discussione orale e la questione che, in caso di valutazione negativa, il procedimento rimane sostanzialmente cartolare.

A tale proposito, come confermato dalle linee guida del 20 aprile 2020 del Presidente del Consiglio di Stato, non sembra che l'art. 4 del d.l. n. 28/2020 comporti il superamento dell'art. 84, comma 5del d.l. n. 18/2020 nella parte in cui riconosce il diritto delle parti di sostituire la discussione con “brevi note di udienza”.

E non potrebbe essere diversamente, considerato che, da quando è vigente la disciplina appena descritta, ci sono già stati diversi casi in cui l'istanza di discussione da remoto presentata da una delle parti è stata respinta (v. decreto del Presidente, Consiglio di Stato, sez. V, n. 881/2020).