Aumento gratuito del capitale sociale nella s.p.a. in pendenza di prestito obbligazionario convertibile

L'aumento gratuito del capitale sociale è un'operazione con la quale si incrementa solo nominalmente l'importo del capitale sociale, senza alcun apporto esterno di conferimenti (danaro, beni in natura o crediti) da parte dei soci o di terzi estranei alla società, giacché ad essere utilizzate sono solo le risorse già presenti all'interno della società; per meglio dire l'art. 2442 c.c. descrive detta operazione come il passaggio al capitale sociale delle riserve e degli altri fondi disponibili iscritti in bilancio. Dunque, si tratta di un'operazione patrimonialmente neutra per la società, poiché all'aumento dell'importo nominale del capitale sociale non corrisponde un aumento reale del patrimonio della società, diversamente da quanto avviene con l'aumento oneroso del capitale sociale che realizza anche un aumento reale del patrimonio sociale (art. 2438 c.c.). La Suprema Corte definisce l'aumento gratuito come un adeguamento del capitale sociale nominale a quello effettivamente investito nella società.

La primaria differenza tra le azioni e le obbligazioni con diritto di conversione è lo status di socio che possiede il titolare delle azioni, mentre l'obbligazionista convertista è un creditore della società a cui viene riconosciuto il diritto potestativo di convertire le obbligazioni in azioni, e quindi di mutare la sua posizione in quella di socio.

Con l'operazione di aumento gratuito del capitale sociale sorgono diverse conseguenze per gli azionisti e per gli obbligazionisti.

Per gli azionisti il passaggio al capitale sociale delle riserve e dei fondi disponibili comporta da un lato che non possono più ricevere le riserve distribuibili nella misura del loro utilizzo nell'operazione di aumento gratuito del capitale sociale, ma dall'altro lato ricevono nuove azioni in proporzione al numero delle azioni già possedute o, in mancanza dell'emissione di nuove azioni, un incremento del valore nominale delle azioni in circolazione, ciò consente agli azionisti di mantenere all'interno della società lo stesso peso relativamente ai diritti patrimoniali (diritto agli utili, ecc.) e amministrativi (diritto di voto, ecc.) anche dopo l'operazione di aumento gratuito del capitale sociale.

Per gli obbligazionisti, in quanto creditori sociali, il passaggio al capitale sociale delle riserve distribuibili, comprese nelle riserve disponibili, provoca l'assoggettamento dell'importo contenuto in tali riserve al regime più vincolato del capitale sociale: questo significa che, qualora si volesse procedere successivamente alla distribuzione ai soci del medesimo importo, ciò potrebbe avvenire solo con una diversa modalità ossia come rimborso ai soci di parte del capitale o come liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti in esecuzione di un'operazione di riduzione volontaria del capitale sociale; operazione che comporta una modifica dello statuto che deve essere necessariamente approvata dall'assemblea straordinaria dei soci ed eseguita solo dopo novanta giorni dal giorno dell'iscrizione della delibera nel registro delle imprese, salva l'opposizione dei creditori, tra i quali rientrano anche gli obbligazionisti, ai sensi dell'art. 2445, comma 3, c.c.

L'obbligazionista con diritto di conversione è da considerarsi come un potenziale socio della società e per tale motivo gli vengono riconosciuti in via anticipata alcuni diritti patrimoniali, ma non certamente i diritti amministrativi, come il diritto di intervento e di voto nell'assemblea dei soci. Invero, in occasione dell'aumento gratuito del capitale sociale in pendenza di un prestito obbligazionario convertibile è riconosciuto all'obbligazionista il medesimo vantaggio patrimoniale riconosciuto al socio dall'art. 2442 c.c., ossia l'assegnazione di nuove azioni se vengono emesse nuove azioni o l'assegnazione di azioni con valore nominale maggiorato se l'aumento è eseguito senza l'emissione di nuove azioni. L'esercizio del diritto di conversione delle obbligazioni in azioni è il presupposto imprescindibile per l'estensione degli effetti dell'aumento gratuito del capitale sociale anche a favore degli obbligazionisti. Precisamente, se la società aumenta gratuitamente il capitale sociale emettendo nuove azioni con o senza valore nominale gli obbligazionisti nel caso in cui esercitino il diritto di conversione delle obbligazioni in azioni hanno diritto di ricevere un numero maggiore di azioni sulla base di un nuovo rapporto di cambio azioni/obbligazioni adeguato in proporzione alla misura dell'aumento, ai sensi dell'art. 2420, comma 5, c.c. Viceversa non è necessario modificare il rapporto di cambio se la società aumenta gratuitamente il capitale sociale senza l'emissione di nuove azioni, ma mediante l'aumento del valore nominale delle azioni con valore nominale espresso o delle azioni senza valore nominale, o per meglio dire con valore nominale inespresso: in quest'ultimo caso la società aumenterà gratuitamente solo l'importo del capitale sociale nominale, poiché il valore nominale delle azioni risulterà dalla divisione dell'importo del capitale sociale nominale per il numero delle azioni emesse.

A prima vista potrebbe apparire singolare che, pur non essendo ancora soci, agli obbligazionisti con diritto di conversione vengano riconosciuti al momento della conversione i benefici dell'aumento gratuito, ma innanzitutto si ricorda che già l'art. 2441, comma 1, c.c. espressamente riconosce all'obbligazionista con diritto di conversione il diritto di opzione per la sottoscrizione dell'aumento oneroso del capitale sociale alla pari dei soci, pur non essendo affatto socio. Inoltre, riconoscere il vantaggio patrimoniale dell'aumento gratuito anche agli obbligazionisti con diritto di conversione non è affatto singolare se si tiene conto che in caso di riduzione per perdite gli effetti toccano anche gli obbligazionisti convertisti che subiscono la modifica in senso peggiorativo del rapporto di cambio obbligazioni/azioni e che in caso di conversione l'obbligazionista non sarà più creditore sociale, venendo a far parte della compagine sociale e partecipando ai risultati positivi e negativi della società.

Pertanto, si può dire che con l'aumento oneroso gli obbligazionisti convertisti godono di un vantaggio diretto che consiste nell'attribuzione immediata del diritto di opzione per sottoscrivere l'aumento del capitale sociale: in effetti gli obbligazionisti potrebbero solo esercitare il diritto di opzione e sottoscrivere l'aumento oneroso senza convertire le loro obbligazioni in azioni, mentre in caso di aumento gratuito del capitale il vantaggio per l'obbligazionista convertista è indiretto ed eventuale, poiché solo in caso di conversione gli obbligazionisti godono anch'essi dell'aumento gratuito.

La prassi notarile seguita dalla dottrina societaria ha elaborato tre diverse tecniche operative per realizzare l'aumento gratuito del capitale sociale in pendenza di un prestito obbligazionario convertibile.

La tecnica del c.d. “aumento in parte accantonato” trova applicazione quando il prestito obbligazionario non prevede un sovrapprezzo a carico dell'obbligazionista in caso di conversione delle obbligazioni in azioni (c.d. rapporto di cambio alla pari). La mancanza di una riserva da conversione comporta che la società per azioni che intende aumentare gratuitamente il capitale sociale non può esaurire tutte le riserve e i fondi disponibili per aumentare il capitale sociale gratuitamente, giacché il solo valore che si sprigiona dalla conversione delle obbligazioni non è sufficiente a coprire oltre al valore nominale delle azioni che l'obbligazionista riceverà in conversione anche il valore nominale delle azioni che dovrà ricevere per l'aumento gratuito, ma è necessario che sia accantonata una parte delle riserve e dei fondi disponibili in un'apposita riserva destinata alla conversione delle obbligazioni in azioni sulla base del rapporto di cambio più favorevole all'obbligazionista. Pertanto, l'obbligazionista che dopo l'aumento gratuito del capitale sociale converte le proprie obbligazioni riceve azioni sulla base del nuovo rapporto di cambio, le quali saranno coperte in parte dal valore derivante dall'estinzione del debito restitutorio connesso alle obbligazioni convertite, poiché l'obbligazionista con la conversione rinuncia al rimborso delle obbligazioni per ricevere le partecipazioni sociali, e in parte dalla riserva accantonata. Nel caso in cui non tutti gli obbligazionisti esercitino il diritto di conversione in azioni la riserva accantonata residua perde la sua destinazione a servizio dell'aumento e deve essere considerata come riserva disponibile.

Lo svantaggio che presenta tale tecnica è dovuto al mancato impiego di tutte le riserve e i fondi disponibili iscritti in bilancio per aumentare gratuitamente il capitale sociale per tutti gli attuali soci, dovendo accantonarne una parte a copertura dell'ulteriore aumento a servizio del prestito obbligazionario convertibile in previsione di una possibile conversione degli obbligazionisti.

Una seconda tecnica c.d. del “doppio aumento” trova applicazione quando le obbligazioni presentano un rapporto di cambio sopra la pari, cioè il prezzo di conversione è superiore al valore nominale delle azioni che riceveranno gli obbligazionisti che convertono. Detta differenza è un vero e proprio sovrapprezzo che si realizza solo in caso di conversione delle obbligazioni in azioni e che viene a formare una riserva da conversione da utilizzare in favore degli stessi obbligazionisti. Nel dettaglio la società in pendenza di un prestito obbligazionario convertibile procede prima con un aumento gratuito del capitale sociale da assegnare ai soci utilizzando tutte le riserve e i fondi disponibili e senza alcun accantonamento per gli obbligazionisti e poi procede ad un secondo aumento gratuito a servizio del prestito obbligazionario che verrà coperto dalla riserva da conversione determinata dalla conversione delle obbligazioni in azioni ad un prezzo superiore al valore nominale delle azioni (c.d. sovrapprezzo).

I vantaggi di tale tecnica per la società sono da un lato il poter impiegare nell'aumento gratuito tutte le riserve e tutti gli altri fondi disponibili iscritti in bilancio senza alcun accantonamento per un'eventuale e non attuale conversione e dall'altro la certezza per gli obbligazionisti convertisti della copertura dell'ulteriore aumento a servizio con la c.d. “riserva da conversione” disciplinata dall'art. 2431 c.c. alla stregua della riserva da sovrapprezzo delle azioni.

Infine, la tecnica c.d. “mista dell'aumento in parte accantonato e del doppio aumento” si presta ad essere utilizzata quando per aumentare gratuitamente il capitale sociale la sola riserva da conversione non è sufficiente a coprire l'importo dell'aumento gratuito destinato agli obbligazionisti che convertiranno le obbligazioni in azioni. Presupposto indispensabile è che le obbligazioni siano emesse sopra la pari. Detta tecnica combina contemporaneamente le due tecniche del c.d. “aumento in parte accantonato” e del c.d. “doppio aumento”. Operativamente la società fa ricorso a detta tecnica quando aumenta gratuitamente il capitale sociale utilizzando solo una parte delle riserve e dei fondi disponibili iscritti in bilancio e accantona la restante parte in un'apposita riserva destinata alla conversione degli obbligazionisti che verrà utilizzata, unitamente alla riserva da conversione che si determina al momento della conversione delle obbligazioni in azioni, per coprire interamente l'aumento a servizio della conversione del prestito obbligazionario.

Il legislatore ha previsto nel codice civile una precisa disciplina a tutela della posizione degli obbligazionisti convertisti quando la società delibera di aumentare gratuitamente il capitale sociale in pendenza di un prestito obbligazionario convertibile. L'art. 2420-bis c.c. stabilisce che è necessario modificare il rapporto di cambio azioni/obbligazioni in modo da rendere partecipi degli effetti dell'aumento gratuito anche gli obbligazionisti che convertono le obbligazioni in azioni. Diversamente, gli obbligazionisti convertisti subirebbero uno svantaggio economico dalla circostanza che delle riserve e dei fondi disponibili utilizzati per l'aumento gratuito godrebbero soltanto gli azionisti assegnatari delle nuove azioni. Talvolta nell'operazione de qua si incontrano difficoltà operative per coprire l'importo dell'aumento a servizio della conversione delle obbligazioni e la prassi si è adoperata per risolverle elaborando in particolare le tecniche del c.d. “aumento in parte accantonato”, del c.d. “doppio aumento” e la tecnica c.d. “mista dell'aumento in parte accantonato e del doppio aumento”.

A. Ferrucci e C. Ferrentino, Società di capitali, società cooperative e mutue assicuratrici, 2012, Tomo I, 909.

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Consiglio notarile del Triveneto - orientamento n. H.K.5

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