Le riunioni con mezzi di telecomunicazione nelle società di capitali chiuse: disciplina legale e autonomia statutaria

Nelle società di capitali, l'assunzione delle decisioni è retta dal principio di collegialità, che – nella sua forma tradizionale – presuppone la presenza contestuale e nello stesso luogo dei membri dell'organo competente, del presidente dell'adunanza e del soggetto verbalizzante.

La diffusione delle tecnologie di comunicazione a distanza, l'esigenza di rendere più efficiente il procedimento decisorio, nonché l'attuale situazione emergenziale seguita alla diffusione del CoViD-19, hanno tuttavia condotto a una rinnovata lettura del suddetto principio.

Pur prevalendo una concezione di collegialità in senso tradizionale, già prima della riforma del diritto societario era previsto – seppur limitatamente ad alcune specifiche tipologie societarie – l'istituto del voto per corrispondenza e, altrettanto significativamente, era andata progressivamente affermandosi la possibilità di intervenire alle assemblee e alle adunanze mediante mezzi di telecomunicazione, seppur nel rispetto del principio di parità di trattamento (il primo precedente riguardo il c.d.a. è Trib. Milano, 15 marzo 1996, inedito; quanto alle assemblee, invece, Trib. Bologna, 13 luglio 1999, inedito, e Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima I del 16 gennaio 2001).

Il legislatore del 2003, nel dare attuazione alle istanze di ampliamento dell'autonomia statutaria e di semplificazione del procedimento assembleare formulate dalla legge delega, modificò l'art. 2370 c.c., il cui comma 4 prevede, in caso di riunioni assembleari, la possibilità di intervento con mezzi di telecomunicazione, del voto per corrispondenza e (dal 2010) del voto elettronico.

Un primo dubbio interpretativo attiene alla necessità di una previa clausola statutaria sul punto. L'orientamento tradizionale, radicato sul tenore letterale della norma, propende per la risposta affermativa, ritenendo però sufficiente anche una formulazione generica della previsione (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Orientamento H.B.1; di recente anche Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187 dell'11 marzo 2020 e Commissione Società del Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 37); tuttavia, pare progressivamente affermarsi la tesi più liberale, secondo cui «anche in assenza di una specifica previsione statutaria, deve ritenersi possibile l'intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, a condizione che siano in concreto rispettati i principi del metodo collegiale» e «di parità di trattamento dei soci» (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Orientamento H.B.39).

Quanto invece all'individuazione dei mezzi utilizzabili, si ritiene che – stante la laconicità della disposizione – l'autonomia statutaria possa trovare ampia esplicazione (cfr. disciplina delle società quotate ex art. 143-bis del Regolamento Emittenti), purché gli strumenti scelti consentano al presidente di effettuare gli accertamenti richiesti dall'art. 2371 c.c., al soggetto verbalizzante di percepire i fatti avvenuti dandone atto ai sensi dell'art. 2375 c.c. e risulti rispettato il principio parità di trattamento.

Ci si è poi chiesti se sia possibile estendere anche al presidente e/o al soggetto verbalizzante la possibilità di partecipare alla riunione mediante mezzi di telecomunicazione e, in relazione a ciò, se sia ammissibile la c.d. assemblea virtuale, priva di un luogo fisico di convocazione. La questione è stata recentemente affrontata dalla dottrina notarile (Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187 dell'11 marzo 2020, quindi precedente e indipendente dalla disciplina emergenziale di cui infra), che ha distinto l'ipotesi di assemblea regolarmente convocata da quella dell'assemblea totalitaria ex art. 2366, comma 4, c.c.

Nel primo caso, la presenza di un luogo fisico di convocazione sarebbe imprescindibile, poiché solo in questo modo sarebbe possibile garantire ai soci la possibilità di intervenire di persona; diritto giudicato inderogabile alla luce del tenore letterale dell'art. 2370 c.c., che si limita al (poter) “consentire” il ricorso ai mezzi de quibus (contra Sandei, Attivismo degli azionisti e nuove forme di partecipazione, Milano, 2016, 199). Nel luogo indicato dovrebbe trovarsi il verbalizzante (Marchetti-Ventoruzzo, L'assemblea virtuale? Qualcosa resterà, in Corriere della Sera del 30 marzo 2020; contra Magliulo, Quel che resterà del verbale assembleare dopo il Covid-19, Riv. Not., 2020, 3, 249 ss., il quale ritiene debba essere almeno presente il presidente), poiché solo così egli avrebbe la piena percezione di quanto accaduto, assicurandone l'idonea documentazione ex art. 2375 c.c. Sarebbe possibile, invece, la partecipazione da remoto del presidente (già in tal senso Studio CNN 70-2009/I, est. Busi, Il presidente dell'assemblea, in Studi e materiali, 2011, 874 ss.), non sussistendo divieti normativi, non escludendosi a priori che egli sia comunque in grado di procedere a distanza (e sotto la propria responsabilità) agli accertamenti ex art. 2371 c.c. ed essendo comunque possibile la stesura del verbale; in particolare: a) ove redatto dal segretario, come verbale non contestuale ex art.2375, comma 3, c.c., alla presenza e con la sottoscrizione anche del presidente (cfr. art.2379, comma 3, c.c.); b) ove redatto dal notaio, come verbale contestuale sottoscritto dal solo notaio (c.d. atto senza parte) e/o come verbale non contestuale (Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 45 del 19 novembre 2004 e già Massima VIII del 3 luglio 2001 (ante riforma); Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Orientamento A.A.1). Peraltro, la partecipazione a distanza del presidente non potrebbe vietarsi neppure in presenza di una clausola statutaria che imponga che questi e il verbalizzante si trovino nello stesso luogo, poiché si tratterebbe di previsioni volte (astrattamente) alla redazione di un verbale contestuale nonché sottoscritto da entrambi; il che però – come testé evidenziato – non risulta imprescindibile e costituisce, tutt'al più, una mera descrizione della prassi e/o un portato tralatizio dell'orientamento contrario, oggi superato.

Diversamente, dovrebbe ritenersi lecita un'adunanza totalitaria virtuale, sia in quanto (potrebbe) non esiste(re) l'avviso recante il luogo di convocazione, sia perché la mancata opposizione allo svolgimento della riunione potrebbe intendersi come rinunzia all'intervento di persona. In tale contesto diviene irrilevante anche l'ubicazione del verbalizzante, fermo restando – ove si tratti del notaio – il rispetto della competenza territoriale ex art. 26 L. 16 febbraio 1913 n. 89 (sia in fase di partecipazione alla riunione, sia in fase di verbalizzazione).

In ogni caso, statuire che vi sia la necessità di un luogo (fisico) di convocazione, con conseguente facoltà del socio di recarvisi, implica riconoscere carattere addizionale agli istituti di cui all'art. 2370, comma 4, c.c., non venendo mai a mancare la facoltà dei soci di ricreare la collegialità in senso tradizionale. Ciò consente, peraltro, di soddisfare il principio di parità di trattamento come sopra inteso e, trattandosi di ampliamento delle prerogative del socio, induce a non ritenere necessaria la previa disposizione statutaria.

Al di là dei dubbi interpretativi tutt'oggi persistenti, dalla disposizione emerge una rinnovata concezione della collegialità, che affianca al tradizionale svolgimento dell'assemblea delle modalità alternative di intervento e voto, facendo venire meno la necessità dell'unitarietà spaziale (intervento con mezzi di telecomunicazione) o anche temporale (voto per corrispondenza). Ciò può essere ricondotto, in primo luogo, a una visione dell'assemblea come «procedimento protratto nel tempo» (P. Abbadessa, Il nuovo ruolo dell'assemblea nella società per azioni, in Verso un nuovo diritto societario. Associazione Disiano Preite, Bologna, 2002, 175), nonché, secondariamente, a un più generale svilimento del diritto di intervento (rispetto al voto, cfr. art. 2370 c.c.).

Nella s.r.l. la riforma è stata ancora più dirompente. Risulta ivi consentita – salvo nei casi di cui all'art. 2479, comma 4, c.c. – l'assunzione delle decisioni mediante consultazione scritta e consenso espresso per iscritto (art. 2479, comma 3, c.c.; cd. collegialità attenuata).

A differenza di quanto avviene nelle s.p.a. e, in particolare, nell'apparentemente simile istituto del voto per corrispondenza, tali procedimenti hanno carattere alternativo rispetto a quello assembleare, residuando però in capo a una minoranza qualificata la possibilità di ripristinare la collegialità (art. 2479, comma 4, c.c.). Si assiste così, anche in questo ambito, a un avvicinamento della s.r.l. alle società di persone, ove la collegialità non è ex lege contemplata.

Interpretando letteralmente il comma 3 dell'art. 2479 c.c., si ritiene che il ricorso ai procedimenti alternativi presupponga la presenza di una clausola statutaria (di recente, Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Indirizzi applicativi ed orientamenti sull'art. 106 del D.L. 18/2020, n. 2; Commissione Società del Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 41), ammettendosene però anche una formulazione assolutamente generica (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Orientamento I.B.8).

In ogni caso, tutti i soci hanno diritto di partecipare (c.d. metodo referendario; cfr. artt. 2479, comma 5, e 2479-ter, comma 3, c.c.) e – ove se ne avvalgano – sono tenuti a esprimere la loro volontà in forma scritta, attraverso un documento sottoscritto da cui risultino in maniera chiara l'argomento e il consenso (art. 2479 c.c., deducibile anche dall'art. 2478 n. 2 c.c.), potenzialmente anche con mezzi digitali, ove sussistano i requisiti di equivalenza dettati dal Codice dell'Amministrazione Digitale oppure dalla disciplina dello smart-contract (così Magliulo, Le nuove tecnologie informatiche ed il rispetto del metodo collegiale, in Riv. not., 2019, 378 ss.).

Ove invece la decisione sia assunta in assemblea, è ritenuto possibile – pur in assenza di una specifica previsione – l'intervento del socio mediante mezzi di telecomunicazione alle condizioni previste per la s.p.a., essendo ciò già ammesso ante riforma e non apparendo ragionevole – tanto più in seguito alla stessa – porre limitazioni alla rafforzata autonomia statutaria di cui all'art.2479-bis, comma 2, c.c. (Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 14 del 10 marzo 2004; Busi, Assemblea e decisioni dei soci nelle società per azioni e nelle società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto dell'economia diretto da Picozza e Gabrielli, Padova, 2008, 630 ss.). Più discussa, invece, è la possibilità di esprimere il voto per corrispondenza ove il metodo assembleare sia obbligatorio: la tesi negativa si fonda sulla sua assimilabilità al consenso per iscritto (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Orientamento I.B.10); quella positiva, all'opposto, sottolinea come si tratti di un metodo aggiuntivo a quello assembleare (Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 14 del 10 marzo 2004).

Una distinzione fra s.p.a. e s.r.l. è riscontrabile anche in punto di adunanze degli organi di amministrazione e controllo.

Nella prima, è oggi ammissibile l'intervento degli amministratori (art. 2388 c.c.) e dei sindaci (art. 2404 c.c.) con mezzi di telecomunicazione, subordinatamente a un'espressa previsione statutaria (di recente Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187 dell'11 marzo 2020) che, per l'organo di controllo, deve anche individuarne le modalità.

Si è affermato però che, a differenza di quanto detto per l'assemblea, sarebbe sempre possibile prevedere l'adunanza digitale, potendosi ravvisare un interesse della società alla semplificazione del processo decisionale e un potere-dovere di amministratori e sindaci di perseguirlo, senza alcun diritto alla partecipazione di persona (Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187 dell'11 marzo 2020). Non si ritiene inoltre legittimo il ricorso al voto per corrispondenza, non potendosi applicare in via analogica una norma di carattere eccezionale (rispetto al principio di collegialità) e dettata per un organo – l'assemblea – governata da principi in parte diversi (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Orientamento H.C.8). Quanto alla verbalizzazione, può invece farsi riferimento a quanto detto per le assemblee (Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 46 del 19 novembre 2004), fermo restando che, ove non necessaria la forma pubblica, il verbale non è richiesto a pena di invalidità (Cass. 6 marzo 1987, n. 2397, in Dir. fall., 1987, II, 646).

Nelle s.r.l., invece, lo statuto può escludere l'applicazione del metodo collegiale (id est rinvio agli artt. 2557 e 2258 c.c.) e coerentemente è quindi anche consentito prevedere – senza limite alcuno – il ricorso al confronto per iscritto (art.2475 c.c.), nonché, a fortiori, l'intervento con mezzi di telecomunicazione (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Orientamento I.C.18) e il voto per corrispondenza.

Nello scenario appena descritto, è intervenuto il “Decreto Cura Italia” (d.l. n. 18/2020, conv. in l. n. 27/2020) dettando una disciplina temporanea, applicabile – ad oggi – alle assemblee e alle riunioni convocate entro il 15 ottobre 2020 (cfr. art. 71, comma 1, del D.L. 14 agosto 2020 n. 104, c.d. Decreto Agosto), volta ad agevolare lo svolgimento delle riunioni societarie.

Il secondo comma dell'art. 106 (e più in generale anche l'art. 73, comma 4), ha anzitutto disposto che l'avviso di convocazione delle assemblee di s.p.a. e di s.r.l. possa – anche in deroga allo statuto – prevedere il voto elettronico, per corrispondenza oppure l'intervento mediante mezzi di telecomunicazione; a cui deve aggiungersi, in assenza della previa clausola, la descrizione del funzionamento degli strumenti che si intende utilizzare (Commissione Società del Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 37; N. Atlante - M. Maltoni - C. Marchetti - M. Notari - A. Roveda, Le disposizioni in materia societaria nel Decreto-legge COVID-19 (Decreto legge 17 marzo 2020, n. 18). Profili applicativi, in Federnotizie.it). Vi è quindi un'estensione dell'ambito di applicazione di istituti già presenti nell'ordinamento, la cui ampiezza è inversamente proporzionale a ciò che viene considerato già ammissibile in via ordinaria (necessità di una clausola statutaria ex art.2370, comma 4, c.c.; utilizzo del voto per corrispondenza nella s.r.l.).

La seconda parte del comma 2, invece, consente – eccezionalmente – lo svolgimento di un'assemblea ove tutti i partecipanti, presidente e soggetto verbalizzante compresi, siano collegati da luoghi differenti con mezzi di telecomunicazione che garantiscano l'identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l'esercizio del voto; evitando così ogni assembramento. Pare qui configurarsi la già menzionata fattispecie dell'assemblea virtuale (Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187; Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Indirizzi applicativi, cit., n.1; Commissione Società del Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 37. Contra Assonime, FAQ n.2, in Q&A sulle assemblee “a porte chiuse”, in assonime.it; M. Stella Richter jr, La collegialità nelle società di capitali al tempo della pandemia, in Giustiziacivile.com del 12 maggio 2020), con la precisazione che, a differenza di quanto avviene in via ordinaria, i soci sono privati a priori – dagli autori della convocazione – del diritto all'intervento di persona, ossia al ripristino della collegialità in senso tradizionale (Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 187; Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Indirizzi applicativi, cit., n. 3).

Si è inoltre ritenuto che la forza derogatoria dell'art. 106 possa essere estesa a tutte le (altre) previsioni statutarie incompatibili con la riunione a distanza (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Indirizzi applicativi, cit., n.3): si pensi, ad esempio, al voto segreto, all'obbligo di preventivo deposito delle azioni oppure a particolari modalità di identificazione dei partecipanti.

Al contrario, non verrebbe meno l'obbligo di osservare le altre clausole (in altri termini, la deroga deve essere intesa in senso limitato, collegato e proporzionato; Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Indirizzi applicativi, cit., n.3); non vi sarebbe un affievolimento del(l'eventuale) controllo notarile di legalità (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Indirizzi applicativi, cit., n. 2; Commissione Società del Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 37) e permarrebbe l'impossibilità di perfezionare a distanza tutti gli atti connessi al verbale che richiedano (a fini pubblicitari) la forma pubblica o privata autenticata, quindi la presenza innanzi al notaio (Commissione Società del Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 39; N. Atlante - M. Maltoni - C. Marchetti - M. Notari - A. Roveda, cit.). Si pensi, ad esempio, al conferimento d'immobile o d'azienda.

Da ultimo, si è precisato che il riferimento operato dall'art. 106 all'avviso di convocazione non osta allo svolgimento, durante il periodo emergenziale, di assemblee totalitarie; benché queste ultime si caratterizzino (generalmente) per l'assenza di convocazione (Commissione Società del Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 39).

Con specifico riferimento alle s.r.l., il terzo comma dell'art. 106 permette che le decisioni dei soci possano essere assunte mediante consultazione scritta o consenso espresso per iscritto, anche in deroga a quanto previsto dall'art. 2479, comma 4, c.c. e dallo statuto.

In seguito ad alcuni primi dubbi interpretativi, è intervenuta la dottrina notarile statuendo che la norma si limiterebbe a escludere – temporaneamente – la necessità di una clausola statutaria in materia di procedimenti decisori per iscritto, senza incidere invece sulle ipotesi di obbligatorietà del metodo assembleare (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Indirizzi applicativi, cit., n. 2; Irrera, Le assemblee (e gli altri organi collegiali) delle società ai tempi del Coronavirus (con una postilla in tema di associazioni e fondazioni), in Il diritto dell'emergenza: profili societari, concorsuali, bancari e contrattuali a cura di Irrera, Torino, 2020, 70). D'altronde, ove diversamente ritenuto, risulterebbe problematico conciliare i procedimenti de quibus con la (eventuale) necessità di verbalizzazione notarile, data la difficoltà di capire in che misura e modalità il pubblico ufficiale sia tenuto ad assistere alla formazione della decisione (non assembleare).

A ogni modo, il venir meno della necessità di una previa clausola, consente di utilizzare la consultazione scritta e il consenso per iscritto anche nella s.r.l.s., il che è in genere impedito dall'assenza, nel modello standard di statuto, di una previsione sul punto (Commissione Società del Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 41).

Nessuna previsione è invece riservata dall'art. 106 alle adunanze di altri organi.

Si è tuttavia ritenuto possibile estendere la disciplina alle assemblee degli obbligazionisti, in forza dell'espresso riferimento alle assemblee straordinarie di cui all'art. 2415 c.c. (Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Indirizzi applicativi, cit., n. 1), il che, ugualmente ragionando e alla luce del richiamo contenuto nell'art. 2376 c.c., potrebbe sostenersi anche per le assemblee speciali di categoria e dei possessori di strumenti finanziari partecipativi.

Parimenti ammissibile pare un'estensione della norma agli organi di amministrazione e di controllo, ricorrendo all'analogia (Commissione Società del Comitato Notarile della Regione Campania, Massima n. 38; Assonime, Decreto-legge del 17 marzo 2020 n. 18: le disposizioni in materia di svolgimento delle assemblee (art. 106), in assonime.it; M. Palazzo, Ex facto oritur ius. A proposito delle nuove disposizioni in tema di svolgimento delle assemblee di società, in Giustiziacivile.com del 7 aprile 2020) oppure al disposto dell'art. 1 lett. t) del D.P.C.M. del 26 aprile 2020 (F. Onnis Curgia, Le adunanze degli organi sociali ai tempi del Coronavirus, in Giustiziacivile.com del 15 maggio 2020). Una precisazione in senso negativo, però, pare doversi fare in relazione al voto per corrispondenza: non essendo questo contemplato dalla disciplina codicistica, sembra eccessivo riconoscerlo in assenza di una deroga espressa.

Inoltre, ove si aderisca alla tesi della “ordinaria” ammissibilità dell'adunanza digitale, l'eccezionalità della disciplina si ridurrebbe al venir meno della necessità di clausole statutarie.

La disciplina emergenziale, dunque, comporta un ampliamento della discrezionalità, e di conseguenza anche della responsabilità, dei soggetti deputati alla redazione dell'avviso di convocazione. Questi sono tenuti a individuare modalità e oggetto della riunione, anche avvalendosi delle ulteriori facoltà concesse dalla disciplina emergenziale; bilanciando interessi della società, dei soci ed eccezionale esigenza di tutela della salute pubblica.

L'entrata in vigore del Decreto Cura Italia, o più in generale la limitazione di mobilità e aggregazione, hanno (ri)acceso l'attenzione sul tema della collegialità, da sempre caratterizzante il diritto delle società di capitali.

La disciplina, seppur in via temporanea, ha anzitutto esteso l'ambito di applicazione di istituti preesistenti, già di per se stessi rivelatori di una rinnovata concezione della collegialità e, inoltre, ha eccezionalmente consentito lo svolgimento di assemblee (non totalitarie) c.d. virtuali. La singolarità della situazione non ha però comportato l'affievolimento del controllo notarile.

Più in generale, si è trattato di un'occasione per proporre nuove interpretazioni delle “ordinarie” disposizioni codicistiche (si pensi alla partecipazione da remoto del presidente e all'assemblea totalitaria virtuale), emergendo così – anche in quest'ambito – la tendenza del diritto societario a una costante evoluzione nell'ottica di un'interpretazione socialmente orientata.