La nuova ipotesi di mediazione obbligatoria: le cause per inadempimento da COVID-19 e le procedure di sfratto

In sede di conversione del d.l. 28/2020 (per effetto della legge 25 giugno 2020 n.70) è stato inserito un comma 6-ter all'art.3 del d.l. 23 febbraio 2020, n.6.

Ne è conseguito un ampliamento delle fattispecie “sostanziali” per le quali la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Infatti, alle ipotesi contemplate dal comma 1-bis dell'art.5 d.lgs. n. 28/2010, quindi, alle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi bancari, finanziari e cause relative alla responsabilità sanitaria, oltre che medica (art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/10) si aggiungono le controversie indicate dal citato art.3 comma 6-ter d.l. n.6/2020.

Più precisamente il predetto comma, non individua un settore di controversie soggette a mediazione ma, nell'ambito (almeno potenzialmente) di tutte le materie, pone l'obbligatorietà della mediazione quando venga allegata quale giustificazione dell'inadempimento il rispetto delle misure di contenimento della pandemia (secondo il tenore del comma 6-bis introdotto all'art.3 del d.l. 23 febbraio 2020 n. 6 dal d.l. n. 28/2020 convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020 n.13) e la prescritta necessità che, nell'ambito della valutazione di una domanda formulata ai sensi dell'art.1218 c.c. o art. 1223 c.c. (così come per l'applicazione di eventuali decadenze o penali) il giudice tenga in considerazione l'incidenza delle misure di contenimento del COVID-19, disposte per legge: ciò perché potrebbe non essere considerato responsabile di inadempimento o ritardato adempimento colui che non ha eseguito la prestazione, o l'ha ritardata, a causa delle misure di contenimento disposte durante la recente emergenza epidemiologica.

A ben vedere il comma 6-bis (e di rimando il comma 6–ter) del d.l. n.6/2020 non qualifica una tipologia contrattuale e l'assenza di riferimento alla materia come criterio selettivo delle controversie soggette a mediazione potrebbe creare confusione.

Ciò che è sicuro è che debba trattarsi di “obbligazione contrattuale”, ma il richiamo alle obbligazioni risarcitorie di cui agli artt.1218 e 1223 c.c. sembra ulteriormente limitare l'ambito applicativo.

Nell'ambito della materia locatizia l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale - ai sensi dell'art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010.

Tuttavia ai sensi del comma 4 del citato articolo 5 la mediazione non deve essere espletata «nei procedimenti per convalida di licenza o di sfratto, fino al mutamento di rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile».

In sostanza, il Legislatore ha inteso posticipare la procedura della mediazione ad un momento successivo alla chiusura della fase c.d. sommaria allorchè, solo in seguito all'opposizione del conduttore, si determina la insorgenza di una “controversia in materia di locazione” (Trib. Modena, sez. dist. Pavullo ord. 6 marzo 2012).

L'esclusione dei procedimenti di convalida di licenza o sfratto – come in quelli di ingiunzione - dall'obbligo del preventivo esperimento della procedura di mediazione, e la improcedibilità che ne deriva, si giustifica per il fatto che, in questi casi, ci troviamo di fronte a forme di accertamento sommario con prevalente funzione esecutiva. Il procedimento è caratterizzato da un contraddittorio eventuale e mira a consentire al creditore di conseguire rapidamente un titolo esecutivo. È apparso, pertanto, illogico frustrare tale esigenza imponendo la mediazione, o comunque il differimento del processo. È stato, peraltro, previsto che la mediazione possa trovare nuovamente spazio all'esito della fase sommaria, quando le esigenze di celerità sono cessate, la decisione sulla concessione dei provvedimenti esecutivi è stata già presa e la causa prosegue nelle forme ordinarie.

Pertanto, solo allorchè l'opposizione dell'intimato palesa la esistenza di fatti realmente “controversi”, è sancito l'obbligo di espletare la mediazione.

In giurisprudenza si sono registrate opinioni discordi sulla tempistica e sulla individuazione del soggetto sul quale incombe l'onere di attivazione.

Secondo alcuni Tribunali (Trib.Roma 27 giugno 2011 in Giur merito 2012, 5, 1083; Trib. Rimini 24 maggio 2016 giudice dott. Capodaglio; Trib. Mantova, 15 gennaio 2015) l'ordinanza di mutamento del rito, pronunciata ai sensi dell'art.667 c.p.c. dovrà anche contenere la fissazione del termine di 15 giorni per l'inizio del procedimento di mediazione (anche in relazione ad eventuali domande riconvenzionali già proposte in fase sommaria dall'intimato). Poiché, inoltre, l'art.6 del d.lgs. n.28/2010 prevede che il procedimento di mediazione abbia una durata non superiore a tre mesi, non soggetto a sospensione feriale, che decorre, dalla scadenza del termine (15 gg.) fissato dal giudice per il deposito della domanda di mediazione, ciò comporta che l'udienza di discussione di cui all'art.420 c.p.c dovrà essere dilazionata così da consentire l'espletamento del procedimento di mediazione e, in caso di suo fallimento, il deposito delle memorie integrative di cui all'art.426 c.p.c.

Il termine per il deposito delle memorie comincia a decorrere, secondo i fautori di detta tesi, dopo la scadenza del termine di tre mesi e quindici giorni previsti complessivamente per l'inizio e la conclusione del procedimento di mediazione.

Altra giurisprudenza di merito ritiene, invece, che il tentativo di mediazione diventi obbligatorio dopo il deposito delle memorie integrative ex art.426 c.p.c., stando al tenore letterale dell'art.5 comma 4 lett.b) d.lgs. n.28/2010 secondo il quale le disposizioni dei commi 1-bis e 2 sulla obbligatorietà della mediazione e la conseguente sanzione di improcedibilità del giudizio, non si applicano «b) nei procedimenti per convalida di licenza e sfratto , fino al mutamento del rito di cui all'art.667 c.p.c.»: ciò al fine di consentire, tra l'altro, l'esame, in sede di procedura conciliativa, delle eventuali domande nuove o modificate proposte dalle parti nelle rispettive memorie.

Poiché la mediazione diventa obbligatoria dopo il provvedimento di mutamento del rito e la improcedibilità della domanda può essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza, coincidente con quella di discussione ex art.420 c.p.c. fissata con l'ordinanza ex art.667 c.p.c. è alla detta udienza (e non prima) che il giudice potrebbe concedere l'ulteriore termine dilatorio di 15 gg. per depositare l'istanza di mediazione (cfr. sul punto Trib. Roma, sez.VI, 9 maggio 2018, n. 9855, giudice dott. Nardone; App. Firenze 29 gennaio 2016, n.103; Trib. Bologna 17 novembre 2015 in Arch. Loc. 2016, 201; Trib. Palermo 13 aprile 2012).

Quanto alla individuazione del soggetto sul quale incombe l'onere di avviare la mediazione, la Suprema Corte (Cass. civ., n. 24629/2015) ha chiarito che «La disposizione di cui all'art. 5 d.lgs. n. 28/2010, di non facile lettura, deve essere interpretata conformemente alla sua ratio. La norma è stata costruita in funzione deflattiva e, pertanto, va interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell'efficienza processuale. In questa prospettiva la norma, attraverso il meccanismo della mediazione obbligatoria, mira – per così dire – a rendere il processo la extrema ratio: cioè l'ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse. Quindi l'onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo». Ne discende che spetta all'attore avviare la mediazione pena la improcedibilità delle domande introdotte con l'intimazione di sfratto (Trib. Busto Arsizio sez. III, 20 marzo 2018, n.546).

Non sono mancate, tuttavia, pronunce che, argomentando dalla presenza, nei giudizi di sfratto della fase di opposizione, hanno concluso per la esistenza di una sorta di inversione logica tra rapporto sostanziale e rapporto processuale per cui il locatore attore diventerebbe opposto del giudizio di opposizione.

L'opposizione dell'intimato conduttore farebbe cessare l'originario rapporto processuale, alla cui base era la domanda di convalida, creandone uno nuovo e diverso sicchè la domanda soggetta a mediazione, quindi, ex art. 5 d.lgs. n. 28/2010, sarebbe quella avente ad oggetto l'accertamento negativo del diritto al rilascio avanzata dall'intimato.

Secondo questo orientamento, fatto proprio dalle recenti pronunce Trib. Bologna 17 Novembre 2015, Trib. Napoli Nord 14 marzo 2016, Trib. Rimini 24 maggio 2016 e Trib. Massa 28 novembre 2017, l'onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi in capo al conduttore intimato giacchè, diversamente ragionando e individuando nel locatore intimante la parte obbligata ad istaurare la mediazione, oltre ad accrescere gli oneri dell'attore sostanziale, si finirebbe per premiare la passività dell'opponente.

Nelle materia c.d. locatizia, quindi, la novella del 2020 non produce alcuna rivoluzione copernicana in quanto l'intera materia già rientrava nelle pregresse ipotesi di mediazione obbligatoria sicchè la eventuale allegazione, da parte del conduttore, del rispetto delle misure di contenimento della pandemia quale giustificazione dell'inadempimento (art.3 comma 6-bis del d.l. 23 febbraio 2020, n.6) non produrrà, dal punto di vista procedurale, effetti ulteriori o diversi da quelli che già il d.lgs. n.28/2010 contemplava.

Diversamente deve dirsi dal punto di vista della valutazione, nel merito, della domanda formulata ai sensi dell'art.1218 c.c. o dell'art. 1223 c.c. (così come per l'applicazione di eventuali decadenze o penali) per le quali, ai sensi dell'art.3 comma 6-bis d.l. n.6/2020 il giudice dovrà tenere in considerazione (come se già non potesse farlo autonomamente) il blocco delle attività imposto per legge, anche ai fini dell'eventuale riconoscimento di motivi di forza maggiore o di impossibilità della prestazione per causa non imputabile alla parte inadempiente. ciò perché potrebbe non essere considerato responsabile di inadempimento o ritardato adempimento colui che non ha eseguito la prestazione o l'ha ritardata a causa delle misure di contenimento disposte durante la recente emergenza epidemiologica.

Deve escludersi tuttavia che il legislatore dell'emergenza COVID-19 abbia voluto sottoporre anche la fase sommaria della convalida alla condizione di procedibilità in esame.

Tale conclusione si impone dall'esame letterale del testo normativo e, in particolare, per il richiamo, contenuto nell'art.3 comma 6-terd.l. n.6/2020, al solo comma 1–bis dell'art.5 d.lgs. n.28/2010 (ove sono indicate le materie soggette alla mediazione obbligatoria) e non al comma 4, che nella sua formulazione, rimasta invariata, contempla i procedimenti giudiziali nei quali il preventivo esperimento della mediazione (quale che sia la materia sostanziale trattata) non è previsto come condizione di procedibilità, tra i quali «...i procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile».

Inoltre l'individuazione delle materie che il citato comma 6-ter sottopone alla mediazione obbligatoria potrebbe emergere soltanto per effetto dell'attività difensiva dell'intimato che invochi – ai sensi del comma 6–bis citato – le disposizioni COVID-19 a propria discolpa o comunque per attenuare la propria responsabilità.

Nel procedimento di sfratto tale attività difensiva riservata all'intimato non sarebbe prevedibile al momento dell'instaurazione della procedura di sfratto (e potrebbe addirittura mancare) con la conseguenza che la mediazione non potrebbe essere “esigibile” per l'instaurazione della mera fase sommaria dello sfratto e potrebbe addirittura mancare, ove l'intimato non compaia o, pur comparendo, non si opponga.

Viceversa, una volta che l'intimato, comparso in udienza, abbia invocato le misure di contenimento per escludere, ad esempio, la propria responsabilità per il ritardo o l'inadempimento, si sarà concretizzata una opposizione che imporrà il mutamento del rito ex art.667 c.p.c. con l'insorgenza, per effetto già della normativa preesistente, dell'obbligo di avviare la procedura di mediazione quale condizione di procedibilità del giudizio che “prosegua” a cognizione piena.

Il Tribunale di Roma, sez.VI, ord., 28 luglio 2020 (giudice dott. Caiffa) in un procedimento di sfratto per morosità, relativamente ai canoni maturati nel periodo della Pandemia (da febbraio a maggio 2020), nel decidere sulla eccezione di improcedibilità sollevata dal convenuto alla luce della novella, l'ha rigettata precisando come: «… unica norma speciale e caratterizzante della mediazione ex comma 6-ter d.l. 28/2020 conv. in l. 70/2020, rispetto alle regole generali in tema di mediazione, ex d.lgs. n. 28/2010, è la necessità della valutazione del rispetto delle misure di contenimento come esimente – sia totale, sia parziale – della responsabilità del debitore per il ritardato, l'inesatto o il mancato adempimento dell'obbligazione assunta;… dunque, non risulterebbero deroghe all'esclusione dell'applicazione della procedura di mediazione obbligatoria ai procedimenti di convalida di sfratto fino al mutamento del rito».

Con la disposizione di recente approvazione il legislatore ha inteso prevedere che ogni inadempimento connesso al periodo di lock down causato dall'emergenza epidemiologica potrà, anzi dovrà, essere gestito al di fuori delle aule di Tribunale essendo prevista la mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il legislatore non ha individuato un settore di controversie soggette a mediazione obbligatoria ma ha demandato alla prospettazione della parte indicata come inadempiente la riconduzione della fattispecie nell'ambito di quella prevista dal d.l. n. 6/2020 nella quale si prospetti che il mancato o inesatto adempimento non è dipeso da causa alla detta imputabile o vengano proposte domande contrattuali di riduzione delle obbligazioni allegando quale giustificazione dell'inadempimento o della pretesa avanzata, il rispetto delle misure di contenimento della pandemia. La ratio della imposizione della mediazione per la categoria delle controversie contrattuali sorte in lock down, può rappresentare uno stimolo alla definizione delle liti al di fuori dai Tribunali. Tuttavia, il sistema predetto, che trasversalmente individua le fattispecie soggette alla condizione di procedibilità, va coordinato con un apparto preesistente di norme rimasto immutato e non espressamente derogato.

• F. Valerini, Nuova ipotesi di mediazione obbligatoria: le controversie contrattuali da rispetto delle misure COVID-19, in www.dirittoegiustizia.it;
• M. Ruvolo, Mediazione obbligatoria. Casi e questioni, Giuffrè ed., 2011.