Lavoro agile in stato di emergenza epidemiologica da Covid-19

Il ricorso cautelare ex art. 700 c.p.c. deve essere proposto, anche in caso di domanda cautelare ante causam, indicando le conclusioni che saranno oggetto della successiva domanda di merito”.

Nel caso di Lavoro Agile si dispone che “fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da Covid-19 i genitori lavoratori dipendenti del settore privato con figli minori di anni 14 hanno diritto a svolgere il lavoro agile a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di sostegno al reddito".

Il Lavoratore chiede con ricorso ex art. 700 c.p.c. che venga ordinata a parte resistente (datore di lavoro) di consentire lo svolgimento della propria attività lavorativa in modalità di lavoro agile.

Il ricorrente, assunto con contratto a tempo indeterminato con la qualifica di quadro direttivo con contratto a tempo indeterminato e avente la mansione di Responsabile di progettazione impianti nuove strutture ed assistenza tecnica, svolgeva la propria attività lavorativa presso la sede di Mantova di azienda di gestione di parcheggi su tutto il territorio nazionale. Un giorno alla settimana era preposto presso la sede di Bologna, propria città di residenza. La particolarità delle mansioni cui era preposto, comportava per il lavoratore la possibilità di continue trasferte in tutto il territorio nazionale. In seguito all'emergenza sanitaria il ricorrente veniva collocato in ferie prima dell'attivazione degli ammortizzatori sociali ex art. 19 del d.l. n. 18/2020. Nel mese di maggio 2020 il lavoratore ricorrente riprendeva la propria attività e rinnovava pertanto la richiesta di lavoro agile alla luce delle disposizioni contenute nel d.l. n. 34/2020 che prevede, fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica, la possibilità di richiedere lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità agile, anche senza accordi individuali, per i genitori, lavoratori dipendenti, con figli minori di anni 14. Il nucleo familiare del ricorrente è composto dalla moglie, lavoratore dipendente presso la Regione Emilia Romagna e dalla figlia di anni 12. Il lavoratore sostiene che il mancato riconoscimento del Lavoro Agile lo espone ad un rischio elevato per la propria salute oltre all'impedimento di accudire la propria figlia. In tal senso il ricorso cautelare d'urgenza in presenza del fumus bonis iuris e del periculum in mora per il mancato accudimento della figlia e per il pericolo di pregiudizio alla propria salute.

Il datore di lavoro eccepisce in via pregiudiziale l'inammissibilità del ricorso per mancata indicazione delle conclusioni del giudizio di merito; in deduzione afferma che le mansioni del dipendente che si esplicitano nella gestione generale dei parcheggi, sia per quanto riguarda la progettazione che per la gestione in generale, e tutta una serie di attività “frequenti e non prevedibili”, comportano la gestione quotidiana di problemi e incontri con altre persone necessari per gestire imprevisti, anomalie degli impianti ed emergenze. Tale peculiarità lavorativa non è compatibile con l'esecuzione del lavoro in modalità “agile”. Il datore di lavoro sostiene altresì, che tutte le figure quadro aziendali svolgono la propria attività in presenza e che la moglie del ricorrente esegue il proprio lavoro alla regione Emilia Romagna in modalità agile. Da qui in via subordinata rileva l'insussistenza del periculum in mora.

Con riferimento alla mancata indicazione delle conclusioni relative al giudizio di merito, oggetto di specifica contestazione da parte della società resistente, “il rilievo è fondato e deve essere accolto”.

“L'art. 669-bis, c.p.c. prevede che la domanda debba proporsi con ricorso al giudice competente. La norma, in quanto appartenente alla sezioni I del capo III del libro IV del c.p.c., che disciplina il procedimento cautelare uniforme, applicabile alle diverse misure cautelari previste dal codice di rito, è considerata una previsione generalea cui fare riferimento per qualsivoglia istanza cautelare. In merito al contenuto della domanda si è ritenuto che debba farsi riferimento all'art.125 c.p.c. che in quanto norma contenuta nelle disposizioni generali del libro I, è applicabile alle fattispecie contemplate nei libri successivi”.

“Anche nel caso di domanda cautelare proposta ante causam si ritiene che debbano indicarsi, da parte del ricorrente, le conclusioni che saranno oggetto della successiva domanda di merito in considerazione del rapporto di strumentalità esistente tra il giudizio cautelare e il giudizio principale e la necessità di individuare la competenza cautelare, nonché la presenza del fumus bonis iuris”.

“Va in aggiunta rilevato, sotto il profilo del fumus bonis iuris”, che la norma richiamata dal ricorrente e applicabile alla fattispecie è costituita dall'art.90 rubricato “Lavoro Agile” del decreto legge 19 maggio 2020 n.34 …”. “Nella specie non è controverso che le mansioni dell'Ing. Ricci sono individuate nella gestione in generale dei parcheggi……”. E' altresì incontestato che il dipendente svolge tutta una serie di attività ulteriori, straordinarie e non prevedibili in quanto connesse a possibili emergenze e da gestire quotidianamente con il confronto di altre figure professionali, attività che possono richiedere la presenza fisica dell'addetto, per il futuro e nell'immediatezza”.

“Circa l'applicabilità alla specie dell'art. 90 del d.l. n. 34/2020 – considerato il fatto che deve essere accudita la figlia minore di 14 anni e che la mogli … lavora come dipendente di Regione Emilia Romagna-, occorre rilevare che se, in astratto e per questo profilo, la norma appare attagliarsi al caso, nello specifico risulta che la moglie presta la propria attività lavorativa in modalità agile dal proprio domicilio […] Analogo ordine di considerazioni non può non valere circa il pericolo di pregiudizio per la propria salute che viene solo genericamente affermato dal ricorrente”.

“Costituisce ius receptum quello secondo cui il periculum in mora non possa ritenersi sussistente in re ipsa ma debba fondarsi su elementi concreti che incombe alla parte ricorrente allegare e provare”.

La questione in esame si fonda su gli elementi tipici che disciplinano l'accoglimento o meno i procedimenti cautelari: la sussistenza del fumus bonis iuris e del periculum in mora.

L'art. 90 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34 rubricato “Lavoro Agile” dispone:

"1. Fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 i genitori lavoratori dipendenti del settore privato che hannoalmeno un figlio minore di anni 14 a condizione che nel nucleo fanmiliare non vi sia altro genitore beneficiariodi strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensioneo cessazione dell'attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore, hanno diritto a svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile anche in assenza di accordi individuali, fermo restando il rispetto degli obblighi informativi previsti dagli

articoli da 18

23 della legge 22 maggio 2017 n. 81

2. La prestazione lavorativa in lavoro agile può essere svolta anche attraverso strumenti informatici nella disponibilità del dipendente qualora non siano forniti dal datore di lavoro.

La previsione della norma fonda quale condizione necessaria per avvalersi del diritto a svolgere lo smart-working, che la modalità di lavoro “da remoto” o comunque “agile” sia compatibile con le mansioni del lavoratore e con le funzioni derivanti dalle stesse mansioni".

Sotto il profilo del fumus bonis iuris, nell'ambito delle misure adottate dal Governo per il contenimento e la gestione dell'emergenza epidemiologica da Covid-19, il Presidente del Consiglio dei ministri ha emanato il 1° marzo 2020 un nuovo Decreto che interviene sulle modalità di accesso allo smart working, confermate anche dalle successive disposizioni emanate per far fronte all'emergenza.

Ai sensi del decreto legge del 19 maggio 2020, n. 34, i genitori lavoratori dipendenti del settore privato, con almeno un figlio a carico minore di 14 anni, hanno diritto al lavoro agile a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione e che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito, nei casi di sospensione o cessazione dell'attività lavorativa, o che non vi sia un genitore non lavoratore.

La norma prevede come condizione necessaria per avvalersi dell'istituto dello “Smart Working”, la compatibilità della modalità agile con le caratteristiche che si richiede al dipendente.

Nella fattispecie è incontestato che il dipendente svolge attività sia ordinarie che straordinarie che necessitano di confronto con altre figure professionali in loco.

E' altrettanto incontestato sul periculum in mora, che altro genitore fruiva dello strumento quindi alcun pregiudizio incombeva sul ricorrente.

Il periculum in mora va altresì provato puntualmente e anche in tal senso la sentenza di rigetto del ricorso cautelare per la mancata prova che il lavoro in presenza potesse essere pregiudizievole alla salute del ricorrente.