Diritto tedesco: applicazione analogica dell'indennità di fine rapporto a norma del HGB al concessionario di vendita

L'indennità di fine rapporto ai sensi del § 89 b Handelsgesetzbuch, introdotta nel codice di commercio tedesco (qui di seguito il “HGB”) con legge del 6 agosto 1953, è sempre stata in Germania argomento di discussione in dottrina. Da un lato, il conflitto di interessi tra il preponente e l'agente di commercio alla base della indennità di fine rapporto è di per sé fonte di notevoli tensioni dopo la cessazione del rapporto contrattuale. Dall'altro lato, questa disposizione viene regolarmente criticata per la sua formulazione imprecisa per quanto riguarda sia l'an sia il quantum dell'indennità, in quanto risulta difficile l'applicazione della norma a livello pratico. Anche a livello di diritto europeo l'indennità di fine rapporto, che dovette essere introdotta in tutti gli Stati membri in base alla direttiva 86/653/CEE del 1986, è stata a lungo oggetto di dibattito. Molti Stati membri hanno avuto difficoltà a recepire la direttiva nel proprio ordinamento giuridico dopo la sua entrata in vigore. Anche la Germania, che era stata presa a modello per la formulazione della direttiva europea, per anni non ha recepito il contenuto della direttiva nel diritto tedesco in modo conforme al diritto europeo (Thume, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters gem. § 89 b HGB im Lichte der Europäischen Union, in BB 2004, fascicolo 46).

Il dibattito concernente la norma del § 89 b HGB in materia di indennità di fine rapporto è ora ulteriormente alimentato dal fatto che essa deve essere applicata per analogia al rapporto tra il concedente e il concessionario di vendita, poiché la figura del concessionario non è ancora stata disciplinata nell'HGB. L'applicazione analogica del § 89 b HGB al concessionario di vendita è oggetto del seguente contributo.

Al fine di illustrare la situazione giuridica in Germania, verrà presentata la struttura del contratto di agenzia commerciale e confrontata con il contratto di concessione di vendita. Si procederà poi ad analizzare le circostanze in presenza delle quali è possibile prendere in considerazione un'applicazione analogica dell'indennità di fine rapporto di cui al § 89 b HGB al concessionario di vendita.

Le disposizioni riguardanti la disciplina degli agenti di commercio sono contenute nei §§ 84-92 c della settima sezione dell'HGB.

La distribuzione mediante un agente di commercio

In base al § 84 comma 1 HGB è agente di commercio “colui che, in qualità di intermediario indipendente, assume stabilmente l'incarico di promuovere affari per un altro imprenditore o di concluderli in suo nome. È indipendente chi è essenzialmente libero di organizzare la propria attività e di determinare autonomamente il proprio orario di lavoro.” L'agente di commercio, pur essendo direttamente inserito nell'organizzazione commerciale dell'imprenditore, è libero nell'esercizio della sua attività ai sensi del § 84 comma 1 frase 2 e comma 2 HGB a livello locale, temporale e spaziale (Löwisch, in Ebenroth – Boujong – Joost - Strohn, Handelsgesetzbuch Kommentar, volume 1, IV edizione, 2020, § 84 n. a margine 16).

Il compito principale dell'agente di commercio è quello di trovare acquirenti per i prodotti del preponente. Egli procura al preponente i contratti con i clienti in questione, vale a dire che, a seconda della configurazione del rapporto contrattuale, di regola stipula i contratti con tali clienti in qualità di rappresentante del preponente. Come contropartita, dopo che una transazione è stata portata a termine con successo riceve una provvigione dal preponente. In sintesi, si può affermare che, secondo la concezione tedesca, nello stipulare i negozi con i clienti l'agente di commercio agisce per conto del preponente in nome di un terzo e per conto di un terzo (Wiesemann, in Auer-Reinsdorff - Conrad, Handbuch IT – und Datenschutzrecht, III edizione, 2019, § 24, n. a margine 5). In ogni caso, il contratto di fornitura dei prodotti del preponente si conclude direttamente tra il cliente e il preponente. L'agente di commercio agisce esclusivamente come intermediario. Ciò presenta per l'agente di commercio il vantaggio di non dover subire il rischio di insolvenza e di inadempimento del cliente.

Il concessionario di vendita quale ulteriore forma di distribuzione

Nel corso del tempo, si sono sviluppate nella prassi numerose forme di distribuzione, come la vendita su commissione o il franchising, alle quali si ricorre a seconda degli interessi e del settore di attività.

Oggetto della presente analisi è la forma di distribuzione del concessionario di vendita. Secondo il diritto tedesco, il concessionario, a differenza dell'agente di commercio, agisce in proprio nome e per proprio conto (NJW-RR 2003, 98, BGH, sentenza del 9.10.2002 - VIII ZR 95/01). Il concessionario di vendita opera per il concedente non solo in modo occasionale, ma anche in modo continuativo. In Germania, i rapporti tra i concessionari di vendita e i concedenti sono di norma regolati da un accordo quadro in cui il concessionario è obbligato a distribuire la merce del fornitore, del produttore o dell'importatore (in generale concedente) in proprio nome e per proprio conto. La differenza fondamentale rispetto all'agente di commercio è che il concessionario di vendita acquista i prodotti del concedente prima di rivenderli. Di solito è quindi obbligato a pagare al concedente il prezzo d'acquisto ancora prima di avere venduto la merce e sopporta pertanto il rischio d'insolvenza e di inadempimento dei suoi clienti (Hopt, in Baumbach-Hopt, Handelsgesetzbuch, XXXIX edizione, 2020, § 84 n. a margine 10). Da un lato, ciò è economicamente interessante per il concedente, dall'altro questi non intrattiene però un rapporto contrattuale diretto con i clienti e non può esercitare alcuna influenza sulla determinazione dei prezzi. Questa è rimessa al concessionario di vendita.

In Germania non esiste una disciplina legale propria del concessionario di vendita. Le parti sono libere di redigere i propri contratti nel rispetto dell'autonomia privata e delle disposizioni di legge generali.

Indennità di fine rapporto a norma del § 89 b HGB

Una volta cessato il rispettivo rapporto contrattuale occorre chiedersi che diritti spettino all'agente di commercio (a) o al concessionario di vendita (b) nei confronti del preponente o, rispettivamente, del concedente.

a) Agente di commercio

A determinate condizioni, l'agente di commercio ha diritto a un'indennità per gli svantaggi che subisce a causa della cessazione del rapporto contrattuale. Tale diritto si basa sulla considerazione che l'agente di solito acquisisce una clientela per il preponente, il che permette a quest'ultimo di concludere ulteriori contratti futuri. Dopo la cessazione del rapporto contrattuale, tali benefici per il preponente non sono più remunerati all'agente di commercio sotto forma di provvigioni. L'agente di commercio dovrebbe quindi ricevere un compenso a titolo di indennizzo per la sua attività di sviluppo del mercato non retribuita, che continuerà ad andare a beneficio del preponente anche in futuro (Hoyningen – Huene, Münchener Kommentar zum HGB, volume 1, IV edizione, 2016, § 89 b, n. a margine 2-4).

L'indennità di fine rapporto sussiste, a norma del § 89 b comma 1 HGB, se e nella misura in cui:

“1. Il preponente, anche dopo la cessazione del rapporto contrattuale, continua a trarre considerevoli vantaggi dai rapporti d'affari con nuovi clienti acquisiti dall'agente e

2. il pagamento di una indennità è equo in considerazione di tutte le circostanze del caso, in particolare delle provvigioni che l'agente di commercio perde e che risultano dagli affari con tali clienti.”

Vanno comunque considerati i motivi di esclusione dell'indennità ai sensi del § 89 b comma 3 HGB.

Se i presupposti di cui al § 89 b co. 1 HGB sono soddisfatti, il diritto ai sensi del § 89 b comma 4 frase 2 HGB deve essere fatto valere, a pena di decadenza, entro il termine di un anno.

b) Applicazione analogica al concessionario di vendita

È controverso se il concessionario di vendita abbia diritto ad un'indennità di fine rapporto da parte del concedente dopo la fine del rapporto commerciale. Se il concessionario non è inserito nell'organizzazione distributiva del concedente e lavora in piena autonomia, la sua posizione è talmente diversa da quella di un agente di commercio che, secondo l'opinione prevalente in giurisprudenza e in dottrina, l'applicazione della normativa sugli agenti di commercio è fuori questione. In un'ipotesi del genere il concessionario non è considerato degno di protezione (Hoyningen – Huene, Münchener Kommentar zum HGB, volume 1, IV edizione, 2016, § 89 b, n. a margine 18).

Secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione tedesca (qui di seguito il “BGH”), un'applicazione analogica dell'indennità di fine rapporto ai sensi del § 89 b HGB può essere presa in considerazione solo se il rapporto è funzionalmente paragonabile a quello di un agente di commercio. Questo è il caso (NJW-RR 2011, 389 BGH, sentenza del 6.10.2010 - VIII ZR 210/07; Lehmann, in BeckOK HGB, XXVII edizione, aggiornato al 15.01.2020, § 89 b, n. a margine 194):

i. se il rapporto giuridico tra il concessionario di vendita e il concedente non si esaurisce in un mero rapporto acquirente-venditore,

ii. e il concessionario di vendita è inseritonell'organizzazione commerciale del concedente nonché

iii. è obbligato, in caso di risoluzione del contratto, a trasferire al concedente il proprio portafoglio clienti.

Secondo l'opinione dominante e la giurisprudenza costante del BGH, l'obbligo di cui al punto iii) è tassativo ai fini di un'applicazione analogica del § 89 b HGB. Dopo la risoluzione del contratto, il concedente deve essere messo nella condizione di poter beneficiare immediatamente e con facilità del portafoglio clienti (BGH NJW-RR 1988, 1305, 1993, 678, 679; 2007, 1327 s.; NJW 2015, 1300). In altre parole, il concessionario deve aver rinunciato ad una parte significativa della sua libertà imprenditoriale assumendo gli obblighi contrattuali (BGH NJW-RR 1993, 678; OLG Köln, BeckRS 2013, 2968).

Se sia possibile un paragone con l'attività di un agente di commercio è, in definitiva, una questione da valutare nel singolo caso. Elementi indicatori dell'inserimento nell'organizzazione commerciale sono, ad esempio, (i) un divieto di concorrenza da parte del concessionario di vendita, (ii) l'esistenza di obblighi di informazione e (iii) l'obbligo di rispettare specifiche regole di distribuzione.

L'applicazione analogica del § 89 b HGB comprende anche il § 89 b comma 4 HGB, per cui non è ammessa una esclusione contrattuale ex ante dell'indennità di fine rapporto. Secondo la giurisprudenza del BGH, ciò vale per un contratto di concessione concluso secondo il diritto tedesco anche se il concessionario deve svolgere la sua attività in un altro Stato membro dell'Unione europea (NJW 2016, 1885, BGH, sentenza del 25.02.2016 - VII ZR 102/15).

Nel calcolo dell'indennità di fine rapporto per il concessionario di vendita risultano tuttavia esserci alcune peculiarità. Questo semplicemente perché il concessionario non riceve alcuna provvigione e non è quindi così facile trasferire i presupposti dello standard di protezione concepito per l'agente di commercio. Nell'ambito dell'applicazione analogica sono necessari alcuni adeguamenti.

Ciò significa che, come nel caso dell'applicazione diretta, i presupposti del § 89 b comma 1 HGB indicati al punto 3 a) devono essere soddisfatti cumulativamente. Di conseguenza, il concedente deve (i) trarre benefici dalla cessazione del rapporto contrattuale, (ii) i quali comportano il pagamento di una indennità di fine rapporto per ragioni di equità. In via equitativa vengono poi prese in considerazione le perdite che probabilmente subirà il concessionario di vendita, analogamente alle perdite di provvigione subite dall'agente di commercio.

La perdita delle provvigioni da parte dell'agente di commercio comprende tutte le provvigioni che avrebbe ricevuto, in caso di prosecuzione del contratto, a seguito di transazioni del preponente con la clientela acquisita dall'agente nel periodo considerato (Hoyningen, op. cit., n. a margine 93). Ciò significa, riferito al concessionario di vendita, che la perdita totale dovuta al trasferimento del portafoglio clienti al concedente è, in linea di principio, rilevante per il calcolo dell'indennità di fine rapporto.

Inoltre, altre remunerazioni o provvigioni pagate per prestazioni non tipiche dell'agente di commercio, come le attività amministrative, sono generalmente detratte dall'indennità di fine rapporto dell'agente e non sono quindi prese in considerazione per la determinazione dell'indennità (Hoyningen – Huene, Münchener Kommentar zum HGB, volume 1, IV edizione, 2016, § 89 b, n. a margine 134). Questi principi devono quindi essere osservati anche in caso di applicazione analogica del § 89 b HGB, con la conseguenza che non si può tener conto di compensi per attività che non hanno ad oggetto una intermediazione. In pratica, vengono detratte nel calcolo dell'indennità di fine rapporto quelle parti del corrispettivo che il concessionario riceve per prestazioni che anche l'agente di commercio non è normalmente obbligato a svolgere.

In tali circostanze, il concessionario di vendita occupa spesso, nell'attività di distribuzione del concedente, una posizione paragonabile a quella di un agente di commercio. Un'indennità di fine rapporto di cui al § 89 b HGB, sicuramente di grande interesse per il concessionario, può essere a lui applicata in via analogica e non può essere esclusa ex ante, se sono soddisfatti nella sua persona i rigidi presupposti stabiliti dalla giurisprudenza. L'indennità è certa per il concessionario anche nei casi in cui, nell'esercizio della sua attività, si sposti al di fuori della Germania, restando però all'interno dell'Unione europea. La posizione del concessionario di vendita è stata quindi ampiamente ravvicinata a quella dell'agente di commercio per quanto riguarda il diritto all'indennità di fine rapporto, a condizione che egli svolga un'attività paragonabile a quella di un agente di commercio.