La proroga della sospensione della disciplina sulla riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite

L'art. 6 del decreto Liquidità (d.l. n.23/2020) ha previsto la sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite, nel periodo dell'emergenza Covid-19 (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-terc.c.).

In tema il Consiglio Notarile di Milano, con la massima del 16 giugno 2020 ha statuito che, in forza del citato articolo, nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020, qualora risulti che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite:

i) non si applicano le disposizioni di cui agli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c.;

ii) non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, comma 1, numero 4), e 2545-duodecies c.c., a prescindere da quale sia la data di riferimento del bilancio di esercizio o della situazione patrimoniale infra-annuale, dai quali emergono le predette perdite.

Resta, invece, fermo l'obbligo di convocare senza indugio l'assemblea per gli opportuni provvedimenti, ai sensi degli artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, commi 1, 2 e 3, c.c., sia nei casi in cui per effetto di tali perdite il patrimonio netto risulti superiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2446 e 2482-bis del Codice Civile), sia nei casi in cui, per effetto di perdite superiori a un terzo del capitale sociale, il patrimonio netto risulti inferiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2447 e 2482-terc.c.).

Sulla base delle indicazioni del Consiglio Notarile di Milano sono da considerarsi conseguentemente legittime e possono essere iscritte nel registro delle imprese le deliberazioni di aumenti di capitale a pagamento, assunte nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020, che non siano precedute dalla riduzione del capitale sociale a copertura delle perdite anche qualora ad esito dell'aumento di capitale il patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale (artt. 2446 e 2482-bis c.c.) o inferiore al minimo legale (artt. 2447 e 2482-terc.c.). Parimenti dicasi per le altre operazioni sul capitale o con effetti sul capitale sociale, che richiederebbero il rispetto delle predette disposizioni, ove applicabili.

In caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo:

- non è sospeso l'obbligo degli amministratori di rilevare le perdite, qualunque ne sia la causa, e di convocare l'assemblea sottoponendo ai soci la relazione sulla situazione patrimoniale, con le osservazioni di chi esercita il controllo, dando conto dei fatti di rilievo successivamente intervenuti;

- nell'assemblea i soci prendono tutti i provvedimenti ritenuti opportuni, ivi inclusi la riduzione e/o l'aumento del capitale, ma in via puramente facoltativa: e ciò anche se il capitale sociale fosse perduto o ridotto al di sotto del minimo legale;

- se entro l'esercizio successivo a quello in cui la perdita è stata rilevata, la perdita - superiore al terzo, ma non tale da intaccare il capitale minimo legale - non risulti diminuita entro il terzo, l'assemblea che approva il bilancio dell'esercizio successivo non deve ridurre il capitale se detta assemblea si tiene nel periodo intercorrente tra il 29 aprile e il 31 dicembre 2020.

Si rammenta che, in generale, verificatasi una perdita di gestione che determina un patrimonio netto negativo inferiore al minimo legale, la violazione dei divieti ed obblighi stabiliti dai previgenti art. 2449, 2446 e 2447 c.c. da parte di amministratori e sindaci li rende responsabili del disavanzo di gestione che si genera con la prosecuzione dell'impresa in un'ottica non liquidatoria (cfr. Tribunale Milano, sez. VIII, 20 aprile 2009 n. 5221); la normativa recata dall'art. 6 del d.l. n.23/2020 intende conseguentemente, tenuto conto dell'emergenza epidemiologica, sospendere gli obblighi di riduzione del capitale per perdite e di ricapitalizzazione, e non certo impedire che tali operazioni si possano realizzare. Ed in effetti, con l'escludere l'obbligo attuale di riduzione del capitale per perdite, si elimina un possibile ostacolo ad operazioni di aumento del capitale utili a rafforzare il patrimonio dell'impresa ed accrescere le risorse strumentali al proficuo esercizio dell'attività economica d'impresa.

In sede di conversione in legge del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137 (c.d. Decreto Ristori), recante ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19 (Atto Senato 1994) è stata prevista la proroga della disposizione contenuta nell'art. 6 del d.l. n. 23/2020, come di seguito indicato:

1. a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 e fino alla data del 31 dicembre 2021, per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data, non si applicano gli articoli 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, e 2482-ter del Codice Civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, comma 1, n. 4), e 2545-duodecies del Codice Civile;
2. il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, comma 2, e 2482-bis, comma 4, del Codice Civile, è posticipato al terzo esercizio successivo; l'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate;
3. nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter c.c. l'assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all'immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura del terzo esercizio successivo. L'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve procedere alle deliberazioni di cui agli artt. 2447 o 2482-ter del Codice Civile. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, comma 1, punto n. 4), e 2545-duodecies del Codice Civile;
4. le perdite di esercizio devono essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell'esercizio.

Da una prima lettura dell'emendamento proposto al testo del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, emerge anzitutto che la sospensione della normativa prevista in tema di copertura delle perdite e la non operatività della causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale sono prorogate sino al 31 dicembre 2021 (attualmente, come visto, 31 dicembre 2020). Ulteriormente, la normativa emergenziale viene completata disciplinando l'arco temporale entro cui la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, comma secondo, e 2482-bis, comma quarto, del Codice Civile: il terzo esercizio successivo a quello in corso al 31 dicembre 2021. L'assemblea che approva il bilancio relativo al terzo esercizio successivo deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.

Sino al 31 dicembre 2021, nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter c.c. l'assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all'immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura del terzo esercizio successivo. L'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve procedere alle deliberazioni di cui agli artt. 2447 o 2482-ter c.c.. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, comma 1, punto n. 4), e 2545-duodecies c.c..

Per quanto riguarda l'informativa di bilancio relativa all'entità delle perdite maturate, l'emendamento proposto prevede che le perdite debbano essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell'esercizio.

In tema si osserva che, se da un lato la redazione della nota integrativa non è prevista in presenza di redazione del bilancio in forma c.d. “semplificata” ai sensi dell'art. 2435-terc.c. (introdotto in sede di recepimento della Direttiva 34/2013/UE per la redazione del bilancio da parte delle c.d. “micro-imprese”), l'informazione di cui sopra consiste in un'integrazione dell'attuale contenuto della nota integrativa redatta ex art. 2427 c.c. che prevede che (punto 7-bis) le voci di patrimonio netto siano analiticamente indicate, con specificazione in appositi prospetti della loro origine, possibilità di utilizzazione e distribuibilità, nonché della loro avvenuta utilizzazione nei precedenti esercizi. Si osserva che, a nostro giudizio, oltre che nella nota integrativa, ampia illustrazione dell'origine delle perdite si dovrà fornire nella relazione sulla gestione ex art. 2428 c.c. (anch'essa non obbligatoria nell'ambito dei bilanci redatti in forma non ordinaria) tenuto conto della funzione di tale documento.

La sospensione degli obblighi di riduzione del capitale permette di compiere operazioni del genere anche là dove la perdita si mantenga superiore al terzo del capitale quale risulta all'esito dell'aumento deliberato, posto che sino al 31 dicembre 2021 non vi è obbligo di ridurlo (se l'emendamento in commento verrà confermato in sede di conversione in legge del decreto-legge 137/2020). Altrettanto vale per operazioni, come la fusione, in cui il capitale della incorporante, sia o no interessato da modifiche in aumento, risulti intaccato da perdite per oltre un terzo. La mancata sospensione nell'applicazione di altre disposizioni, che prendano a riferimento il capitale reale o patrimonio netto della società, non permette ulteriori sviluppi interpretativi non deducibili dalla norma in oggetto: e così, ad es., in ordine ai limiti quantitativi all'emissione di obbligazioni di cui all'art. 2412 c.c. il capitale sociale non può essere considerato al netto delle perdite esistenti.

L'emendamento in commento non modifica l'interpretazione secondo cui la sospensione opera retroattivamente, coprendo anche situazioni verificatesi prima dell'entrata in vigore della norma di cui all'art. 6 del Decreto Liquidità ed anche se le perdite non erano in alcun modo causate o riconducibili agli effetti economici della pandemia.

In merito a quali perdite fare riferimento, il Consiglio Notarile di Milano, avuto riguardo all'art. 6 del citato decreto-legge, aveva evidenziato come la sospensione dell'applicazione degli artt. 2446, commi 2 e 3, e 2482-bis, commi 4, 5 e 6, c.c., non poteva che riferirsi soltanto alle perdite diverse da quelle da Covid-19 e, precisamente, a quelle rilevate in esercizi precedenti al periodo considerato e rinviate all'esercizio successivo, il cui bilancio - che attesta il non rientro della perdita entro il terzo del capitale - sia approvato durante il periodo considerato (ossia sino al 31 dicembre 2020). Veniva altresì precisato che, dal punto di vista della norma emergenziale, volta ad evitare la riduzione del capitale nominale nel periodo considerato, non rileva quando la perdita si sia verificata e sia stata per la prima volta rilevata.

L'art. 6 riferisce la sospensione (di cui si prevede ora la proroga al 31 dicembre 2021) alle "fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro il 31 dicembre 2020". Il Collegio Notarile di Milano ha evidenziato che il termine "fattispecie" è sufficientemente elastico per poter ricomprendere le diverse situazioni a cui si ricollega la disciplina da disapplicare e, in particolare:

i) quando viene in gioco l'obbligo di ridurre il capitale della perdita accertata nel bilancio dell'esercizio successivo, la "fattispecie" a cui tale obbligo si ricollega è data, per l'appunto, dall'approvazione del bilancio dell'esercizio successivo (che rileva l'ammontare "finale" della perdita);

ii) quando viene in gioco l'obbligo di ricapitalizzare (o in alternativa, di trasformare la società), la "fattispecie" è data dalla tenuta dell'assemblea, convocata senza indugio dagli amministratori, per consentire ai soci di adottare le deliberazioni richieste dalla legge in presenza di perdite superiori al terzo del capitale ed anche incidenti sul capitale minimo.

Peraltro, anche il riferimento alle fattispecie verificatesi "nel corso degli esercizi chiusi entro la data del 31 dicembre 2020", senza alcun dies a quo che circoscriva nel tempo le perdite rilevanti in base al tempo in cui si sono realizzate o sono state per la prima volta accertate, dimostra come il legislatore abbia ben presente che nel periodo considerato possa doversi affrontare il tema del rimedio a perdite pregresse e intenda includerle, senza frapporre ostacoli temporali (cioè, limitando la sospensione alle sole perdite successive ad una certa data).