I “nuovi” Principi di attestazione dei piani di risanamento genesi: profili generali, nomina e accettazione

Il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili in data 16 dicembre 2020 ha approvato la nuova stesura dei Principi di attestazione dei piani di risanamento (di seguito i Principi).

La prima edizione è datata 6 giugno 2014 e molta prassi, dottrina e giurisprudenza si è da allora formata attorno ai Principi, che rappresentano oggi l'unica fonte di best practice a cui ispirano il proprio operato i professionisti a vario titolo coinvolti nelle attestazioni che sono richieste dalla norma fallimentare all'interno delle procedure dei piani attestati di risanamento, dei concordati preventivi liquidatori e in continuità e degli accordi di ristrutturazione.

Sotto l'egida del Consiglio Nazionale e aggregando un gruppo di professionisti e accademici con rilevanti esperienze pratiche si è aggiornato il lavoro che era stato sviluppato nella prima edizione da:

- Aidea, Accademia Italiana di Economia Aziendale;

- FNC, Fondazione Nazionale Commercialisti (già IRDCEC);

- Andaf, Associazione Nazionale Direttori Amministrativi e Finanziari;

- APRI, Associazione Professionisti Risanamento Imprese;

- OCRI, Osservatorio Crisi e Risanamento delle imprese.

Lo spirito dell'intervento è chiarito adeguatamente nella premessa dei Principi: “A distanza di alcuni anni il lavoro ha richiesto una evidente revisione per tener conto della evoluzione normativa e delle interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali nel frattempo intervenute.

Tale revisione è da intendersi riferita alla norma fallimentare attuale, in attesa della entrata in vigore il 1 settembre 2021 del Codice della Crisi e dell'Insolvenza d'impresa, che richiederà una più completa rivisitazione per tenere conto dei vari riferimenti normativi e delle precisazioni contenute nel nuovo testo.

Alcune importanti revisioni sono state invece introdotte per tenere conto della particolare situazione venutasi a creare nel Paese a causa della pandemia da Covid-19 e del significativo impatto, sulle imprese non solo italiane, prodotto dalla conseguente straordinaria contrazione della attività economica.

Tali modifiche riguardano in particolare il tema della fattibilità dei piani di risanamento…”.

Non va poi dimenticato che, successivamente all'emanazione della prima edizione dei principi, è intervenuto il D.L. 27 giugno 2015, n. 83 (convertito con L. 132/2015) a ulteriore modificazione della Legge vigente.

Il mutato quadro di riferimento ha portato ad una riformulazione delle stesse esigenze e finalità dei Principi, che vengono oggi così precisate: “Stante la complessità della materia è comunemente sentita la necessità di disporre di linee guida e di uno standard di redazione di attestazione che possa indicare modalità operative e costruire modelli virtuosi di comportamento.

In questa ottica i Principi propongono modelli comportamentali condivisi ed accettati riguardanti le attività che l'Attestatore deve svolgere, sia per verificare la veridicità dei dati, sia relativamente al quadro di fattibilità del piano e al fatto che l'impresa possa riacquistare l'equilibrio economico- finanziario e patrimoniale desiderato. I Principi, applicandosi ai vari contesti gestionali e dimensionali dell'impresa, se correttamente applicati, offrono ai professionisti la possibilità di individuare standard comuni per le diverse situazioni, come riconosciuto anche dalla giurisprudenza. In questo i Principi cercano di ridurre le difficoltà che gli Attestatori incontrano ed aumentare le certezze sulle modalità operative da adottare e sui risultati da esporre”.

La necessità di Principi è particolarmente forte perché se è vero che la ratio dell'attestazione è quella di tutelare i terzi e i creditori affinché possano assumere decisioni in relazione alla proposta del debitore fondate su una corretta e sufficientemente completa base informativa, è altrettanto vero che il principio generale senza adeguata valutazione del ruolo dell'Attestatore in relazione a quello del debitore stesso, del suo advisor finanziario per il piano e dell'organo di giustizia eventualmente nominato ( come nel caso del Commissario nei concordati preventivi) può alimentare un “expectation gap” tra l'attività richiesta dalla norma e l'ampiezza delle finalità, tanto più pericoloso ove si consideri il numero delle attestazioni richieste dall'attuale impianto normativo e i profili di responsabilità civile e soprattutto penale, previsti dalla legge.

I Principi divengono pertanto lo strumento – unico – per permettere agli Attestatori di svolgere il proprio incarico con una certa sicurezza e tranquillità, ai creditori per esprimere la propria valutazione con cognizione di causa e agli organi giudiziari di fare affidamento su norme di comportamento e procedure precise che non si prestino ad interpretazioni fuorvianti.

Molteplici possono essere le attestazioni richieste dal debitore al professionista indipendente:

a) la relazione di attestazione sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità dei piani di risanamento prevista dal terzo comma lett. d) dell'art. 67 l.fall.;

b) la relazione accompagnatoria della domanda di concordato preventivo di cui all'art. 161 l.fall., che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo;

c) la relazione sulla fattibilità del piano presentato in caso di proposte concordatarie concorrenti, prevista dall'art. 163 l.fall.;

d) la relazione sulla veridicità dei dati aziendali e sulla attuabilità dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, di cui all'art. 182-bis l.fall. tenuto anche conto dell'eventuale estensione degli effetti ai sensi dell'art. 182-septies;

e) la dichiarazione di idoneità della proposta di cui al sesto comma dell'art. 182-bis l.fall.;

f) l'attestazione per accedere ai finanziamenti all'impresa, prevista dal nuovo art. 182-quinquiesl.fall.;

g) l'attestazione per il pagamento dei creditori anteriori in pendenza del concordato prenotativo prima dell'omologa, prevista dal quarto comma dell'art. 182-quinquies l.fall.;

h) l'attestazione richiesta per poter proporre il concordato preventivo con continuità, introdotto dall'art. 186-bis l.fall.;

i) l'attestazione per la prosecuzione dei contratti pubblici e quella per la partecipazione alle gare di cui all'art. 186-bis, commi 3 e 4, l.fall.;

j) l'attestazione circa l'omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria prevista dall'art. 182-septies.

A ciò si aggiunge che molto spesso all'Attestatore viene chiesto il rilascio di “comfort letter” sulla prevedibile idoneità del piano a garantire il superamento della situazione di crisi. Si tratta di una anticipazione dei risultati del lavoro di attestazione che ha lo scopo di illustrare il lavoro svolto e di indicare, in via provvisoria e non vincolante, lo stato degli accertamenti condotti.

A fronte di tale pluralità di connotazioni, i Principi sono i necessari parametri di riferimento nell'ipotesi in cui l'operato dell'Attestatore debba essere oggetto di valutazione ex post nell'ambito di un eventuale procedimento aperto a suo carico ex art. 236-bisl.fall., o per risarcimento del danno.

L'Attestatore assume infatti significative responsabilità ai sensi dell'art. 236-bis l.fall., previsto dall'art. 33 del D.L. 83/2012. La norma tuttavia non precisa la definizione e la effettiva portata di “informazioni false” o delle “informazioni rilevanti” la cui omissione fa insorgere la responsabilità stessa. L'esistenza di una regolamentazione di prassi diventa a questo punto il vero baluardo tecnico-valutativo della adeguatezza dell'attività dei professionisti, in un ambito di attività così marcatamente specialistico.

Le considerazioni di cui alle premesse dei “Nuovi Principi” si chiudono con il riferimento ad altri standard professionali e alle normative del nuovo Codice della Crisi e dell'Insolvenza di impresa.

Quanto ai primi, vanno considerati integrativi del contenuto dei Principi:

- i “Principi di redazione dei piani di risanamento approvati dal CNDCEC nell'ottobre del 2017;

- i principi di revisione ex art. 11 e 12 del D.Lgs. 39/2010 e quelli stabiliti del CNDCEC. Questi da considerarsi, pur con la necessaria precisazione che i principi di revisione non sono mutuabili in toto, perché diverse sono le condizioni oggettive di lavoro e neppure sono necessari per le finalità di giudizio dell'Attestatore;

- gli ISAE (International Standard on Assurance Engagements) n. 3000 e 3400;

- i documenti del CNDCEC denominati “Osservazioni sul contenuto delle relazioni del professionista nella composizione negoziale della crisi dell'impresa” e “Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi”;

- la “Guida al piano industriale” redatta da Borsa Italiana;

- la “Circolare del CNDCEC 30/IR dell'11 febbraio 2013;

- il documento CNDCEC “Informativa e valutazione nelle crisi di impresa” del 30 ottobre 2015.

Il nuovo Codice della Crisi e dell'Insolvenza di impresa può essere invece utilizzato come riferimento, anche anteriormente alla sua entrata in vigore, ove la normativa non sia innovativa, ma esclusivamente di maggiore dettaglio rispetto a quelle dell'attuale Legge Fallimentare.

Nessuna novità sostanziale afferisce alla procedura di nomina, sempre affidata al debitore con la sola eccezione del professionista designato dal terzo proponente della proposta concorrente di cui all'art. 163 l.fall. ed a quello previsto nella assegnazione di nuovo appalto ai sensi dell'art. 186-bis l.fall., che può essere designato da altro interessato a partecipare alla gara.

Significative le modifiche invece che interessano la fase della accettazione.

Infatti vengono ribadite le necessità per l'Attestatore di essere in possesso di adeguati standard professionali e di competenze per ricoprire il ruolo, ma viene sottolineata la necessità di verificare il requisito dell'indipendenza, tema sul quale si tornerà a breve nel prosieguo.

La raccomandazione non pare superflua in quanto l'essere indipendenti non solo in senso formale, ma anche pienamente sostanziale, non rappresenta solo una necessaria garanzia per tutti gli stakeholders coinvolti nel processo di risanamento, ma anche una forma fondamentale di autotutela dell'attestatore stesso. Fenomeni di vicinanza o contiguità pregressa con il debitore non possono che contribuire a minare la credibilità in ordine alla effettiva “terzietà” del lavoro di attestazione, con gravi ricadute in ordine alla valutazione dell'elemento soggettivo di eventuali responsabilità civili e penali successivamente contestabili al professionista.

Vengono invece introdotti ex novo due elementi ulteriori di rischio che l'attestatore deve prendere in considerazione prima di accettare l'incarico, si tratta:

- dei fattori riferibili alla “reputazione” del cliente e della direzione aziendale, che vanno indagati assumendo sommarie informazioni per verificare se esistano negatività tali da influenzare il rischio;

- della compatibilità dei tempi richiesti con le attività da svolgere.

Si tratta di un ulteriore adattamento, mirato alla concreta fattispecie della attività svolta dall'Attestatore, della valutazione preliminare del rischio di revisione – composto dalla conoscenza e valutazione del cliente e dal giudizio sul possesso dei requisiti necessari allo svolgimento dell'incarico – che per quest'ultima attività è regolato dall'art. 10-bis del D.Lgs. 39/2010 e dai principi di revisione ISA Italia 210, 220, 230, ISQC Italia 1.

Molto opportunamente i nuovi Principi esplicitano la circostanza che il pieno apprezzamento dei rischi di attestazione può avvenire solo dopo aver preso conoscenza del piano di risanamento o, perlomeno, del suo avanzamento, tenuto conto che in via generale l'accettazione dell'incarico avviene in epoca anteriore alla ultimazione del piano stesso.

Ne consegue che l'accettazione dell'incarico da parte dell'Attestatore può avvenire solo a posteriori, ma deve intervenire comunque entro un termine ragionevole per dare modo al debitore, in caso di non accettazione dell'incarico, di individuare altro professionista in sostituzione.

Il paragrafo 2.5 dei nuovi Principi contiene in maniera più analitica i precetti che regolano i requisiti di indipendenza, che subiscono alcuni adattamenti legati alle modifiche normative ed altri indotti dal dibattito nel tempo sviluppatosi sul tema.

All'adattamento normativo si deve l'inserimento tra le situazioni ostative all'assunzione dell'incarico del requisito di non essere stato membro nei cinque anni precedenti degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa, né di aver posseduto partecipazioni in essa tali da compromettere l'indipendenza di giudizio.

Al perfezionamento del dibattito sulla fattispecie si devono invece altre variazioni e modifiche dei principi, in particolare:

- si è precisato che i rapporti di natura personale sono ostativi solo se connotati da tale intensità da incidere sulla autonomia dei professionisti;

- nel riaffermare che l'inadempienza deve essere mantenuta per tutta la durata dell'incarico, si è esplicitata, nell'ipotesi che esista il rischio di compromissione nel corso dello svolgimento dell'attività, la possibilità che siano poste in essere azioni di ripristino; ove le stesse non andassero a buon fine, la sostituzione dell'attestatore risulta inevitabile.

Tuttavia sotto il profilo precettivo, l'elemento più significativo è quello che -prendendo spunto dal principio che indipendenza è un requisito a presidio della obiettività dell'attestatore e considerando, con molta concretezza, che non è possibile individuare compiutamente tutte le circostanze e i rapporti rilevanti che possono compromettere l'obiettività- prevede una forte responsabilizzazione del professionista nel processo di autovalutazione.

In questo può essere utile, come suggerito dai Principi stessi, che l'Attestatore faccia riferimento alle norme di comportamento del Collegio Sindacale emanate dal CNDCEC, che indicano come il requisito della indipendenza debba soddisfare simultaneamente due aspetti:

- il corretto atteggiamento professionale che induce il sindaco a considerare nell'espletamento dell'incarico solo gli elementi rilevanti per l'esercizio delle sue funzioni, escludendo ogni fattore ad esso estraneo;

- la condizione di non essere associato a situazioni o circostanze dalle quali un terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe le conclusioni che la capacità del sindaco di svolgere l'incarico in modo obiettivo sia compromessa.

I Principi correttamente continuano a correlare il tema dei compensi per l'attività affidata all'Attestatore con quello dell'indipendenza e della terzietà.

Solo un compenso adeguato all'incarico, al rischio, alla responsabilità, all'importanza della prestazione, alla dimensione dell'azienda interessata e del Piano oggetto di attestazione può preservare l'autonomia di giudizio dell'Attestatore e la qualità delle sue prestazioni.

Anche la tempistica del pagamento del compenso pattuito assume rilevanza, in quanto un compenso legato temporalmente (mai potrebbe esserlo in termini assoluti) solo alla conclusione dell'attività può risultare un vincolo all'esito forzatamente positivo dell'attività stessa.

Due tuttavia sono gli elementi di novità sul tema.

Il primo è che l'Attestatore dovrà tenere a riferimento nel concordare il compenso (ex art. 17 D.M. Giustizia 140/2012) i seguenti parametri generali: a) valore e natura della pratica, b) importanza, difficoltà, complessità della pratica, c) condizioni d'urgenza per l'espletamento dell'incarico, d) impegno profuso anche in termini di tempo impiegato, e) pregio dell'opera prestata.

Il secondo è il suggerimento che, tenuto conto che l'attività svolta dall'attestatore si innesta in un contesto di crisi, è opportuno osservare idonee cautele probatorie, anche apponendo data certa al mandato.

Chiude questa sezione dei Principi, dedicata ai temi dell'indipendenza in casi particolari, la possibilità che l'Attestatore possa replicare la propria attività in procedure successive nel tempo richieste dallo stesso debitore se le ragioni dell'insuccesso del precedente piano attestato non ne abbiano pregiudicato l'indipendenza. Detta verifica avviene in concreto con la comprensione delle ragioni che hanno portato all'insuccesso il piano precedente al fine di escludere che esse siano indicative di carenze nel processo attestativo.

Allo stesso modo si ribadisce che non esistono divieti normativi al cumulo dell'incarico ex art. 160, comma 2, l.fall. e quello relativo ad altre attestazioni previste dalla norma fallimentare, pur richiedendo detta circostanza la redazione di un documento autonomo o, al più, una sezione distinta della medesima attestazione redatta anche ai fini dell'art. 161 l.fall..