Trasformazione concordataria atipica da ditta individuale in s.r.l. ed elusione della disciplina delle offerte concorrenti

È inammissibile la proposta di concordato preventivo che preveda la trasformazione dell'impresa del debitore da ditta individuale in s.r.l., allorché mediante tale complessa operazione negoziale si realizzi un sostanziale trasferimento dell'azienda in violazione della disciplina delle offerte concorrenti ex art. 163-bis l.fall.

La vicenda in esame trae origine dalla presentazione della proposta di concordato preventivo da parte di N.T., titolare dell'omonima impresa individuale.

Nel piano di concordato si prevede la trasformazione della ditta individuale in s.r.l., con ingresso nella compagine sociale di quattro nuovi soci. il Tribunale rileva, dunque, la “sostanziale estromissione” della N.T. dal capitale sociale, in quanto la stessa verrebbe a detenere una quota pari al 10% del capitale sociale, che sarebbe detenuto per il restante 90% dai nuovi soci.

Per tali ragioni, intravedendo nella trasformazione una sostanziale elusione delle procedure competitive previste dalla Legge Fallimentare, il Tribunale ha dichiarato inammissibile la proposta di concordato presentata da N.T.

Con il provvedimento in oggetto Il Tribunale di Agrigento affronta il delicato tema delle proposte di concordato c.d. “chiuse” e dei rapporti con le procedure competitive di cui all' art. 163-bis L.F, nonché la questione relativa alla possibile trasformazione di una ditta individuale in una società di capitali.

La norma citata, introdotta dal d.l. n. 83/2015, convertito con modificazioni dalla legge n. 132/2015, disciplina il procedimento che il tribunale deve attivare allorché la proposta di concordato, sia esso in continuità, liquidatorio o misto, contenga un'offerta di trasferimento dell'azienda, di uno o più rami, ovvero di specifici beni, nonché qualora il debitore abbia stipulato un contratto che comunque abbia come fine ultimo il trasferimento dell'azienda, del ramo d'azienda o di specifici beni (c.d. concordati “chiusi” o “preconfezionati”).

La ratio della norma risiede nell'intento di meglio tutelare il ceto creditorio, offrendogli la possibilità di valutare la vantaggiosità o meno della proposta concordataria attraverso la collocazione sul mercato dei beni, del ramo d'azienda o dell'azienda nella sua interezza.

In altri termini, si è voluto evitare che ai creditori, in presenza di un concordato “chiuso”, non restasse che accogliere o respingere in blocco la proposta.

La riforma ha quindi inciso sulla natura del concordato preventivo che, da procedura prevalentemente negoziale, assume adesso caratteri sempre più pubblicistici.

La disciplina in esame sintetizza efficacemente questa nuova vocazione in quanto, da una parte, non preclude al debitore la possibilità di modulare liberamente il piano e la proposta in base ad accordi presi con terzi, dall'altro, però, subordina l'efficacia di detti accordi all'espletamento di una procedura competitiva che deve essere necessariamente avviata dal tribunale.

In linea con l'art. 163-bisL.F. si pone anche l'art. 182 L.F. previsto per il concordato liquidatorio, che prevede anch'esso una procedura competitiva e che costituisce una norma di chiusura.

Altra questione posta dalla pronuncia in commento attiene alla possibile trasformazione di una ditta individuale in società di capitali, stante l'assenza di un'apposita disciplina nel codice civile. A riguardo la giurisprudenza maggioritaria, anche prima della riforma del 2003, si è orientata nel senso di escludere dal novero delle trasformazioni eterogenee il passaggio da ditta individuale a società di capitali, difettando in primis la qualifica di “ente” in capo all'imprenditore individuale.

Si tratterebbe, piuttosto, di un trasferimento a titolo particolare da attuarsi nelle forme del conferimento o della cessione di un diritto dall'imprenditore individuale all'impresa collettiva, atteso che l'estinzione dell'impresa individuale non costituisce il presupposto del trasferimento stesso (Cass. civ. n. 23856/2008; Cass.civ. n. 16556/2013; Cass. civ. n. 496/2015, Cass. civ. 26953/2016. In merito alla tassatività delle ipotesi di trasformazione eterogenea si veda anche Trib. Roma, 27.07.2017). In senso contrario si registra una pronuncia della giurisprudenza di merito, in cui si ritiene applicabile in via analogica la disciplina degli artt. 2498 ss. c.c., in quanto il passaggio da impresa individuale a società di capitali integrerebbe un'ipotesi di “trasformazione eterogenea atipica” (Trib. Padova, 5.11.2015).

Allo stesso modo, seppur indirettamente (per un'ipotesi inversa), si è di recente espressa anche la Suprema Corte, la quale ha incluso tra le trasformazioni eterogenee il mutamento della società in ditta individuale (Cass.civ. n. 16511/2019).

Nel dichiarare inammissibile la proposta di concordato presentata da N.T., il Tribunale di Agrigento affronta entrambe le questioni prima illustrate adottando un approccio ermeneutico prettamente sostanzialista e al tempo stesso rigoroso.

Per quanto attiene alla trasformazione da ditta individuale in società di capitali, la questione viene affrontata implicitamente dal Tribunale, in quanto, da una parte, adottando il termine “trasformazione” se ne riconosce l'applicabilità, dall'altra, si ravvisa in tale operazione societaria, consistente in effetti in un conferimento d'azienda da parte dell'imprenditore nella neonata s.r.l., una cessione de facto dell'azienda stessa, attesa la partecipazione del 10% che verrebbe a detenere il conferente.

Tali argomentazioni si collegano, quindi, con l'interpretazione estensiva dell'art. 163-bis, la cui disciplina verrebbe sostanzialmente elusa attraverso la predetta “trasformazione atipica”.

Il Giudice del fallimento rileva testualmente che l'operazione di trasformazione della ditta individuale in s.r.l. si tradurrebbe in una sostanziale estromissione di N.T. dal capitale sociale, con la conseguenza che, nell'ipotesi di una positiva riuscita della procedura, vi sarebbe un sostanziale trasferimento dell'azienda e dell'avviamento ai nuovi soci, con conseguente violazione delle procedure competitive previste dalla Legge Fallimentare in una proposta di concordato.

Quest'ultima, infatti, realizzerebbe nei suoi effetti pratici il trasferimento dell'azienda in esercizio ai nuovi soci, pur non prevedendolo formalmente.

Il decreto in commento è apprezzabile nella misura in cui offre una nuova chiave di lettura dei fenomeni prima analizzati, ossia la trasformazione atipica e la cessione de facto dell'azienda in sostanziale elusione della disciplina competitiva contenuta nella Legge Fallimentare.

Come previamente osservato, in assenza di una norma che regoli il passaggio da ditta individuale a società di capitali, parlare di trasformazione è quantomeno a-tecnico.

Nel caso in esame, poi, sembrerebbe più corretto parlare di conferimento d'azienda, piuttosto che di cessione, atteso che nella neocostituita s.r.l. la N.T. andrebbe a detenere una partecipazione pari al 10% del capitale.

In effetti, con la cessione l'imprenditore esce dalla vita dell'azienda mentre con il conferimento l'attività imprenditoriale prosegue in forma diversa, realizzandosi un fenomeno traslativo in virtù del quale l'alienante acquista la posizione di socio della società (Cass.civ. n.24101/2019).

Tuttavia, il Tribunale, pur riconoscendo l'astratta legittimità di una proposta concordataria che si regga su apporti provenienti da terzi o su operazioni straordinarie volte al mutamento della forma giuridica dell'impresa proponente, ritiene che in questo caso il conferimento dell'azienda dissimuli, in verità, una cessione d'azienda ai nuovi soci, pur producendo i due atti dispositivi effetti molto diversi.

La cessione di fatto dell'azienda realizzerebbe inoltre una violazione della disciplina delle offerte concorrenti previste dalla Legge Fallimentare all'art. 163-bis, sebbene la proposta non individui un soggetto cessionario dell'azienda, la quale continuerebbe ad operare in forma societaria e con la partecipazione del conferente/cedente quale quotista di minoranza.

Quanto affermato dal Tribunale potrebbe quindi essere ricondotto al secondo periodo del primo comma dell'art. 163-bis L.F., in cui viene esteso l'ambito di applicazione della norma anche a quei contratti che comunque abbiano come fine ultimo il trasferimento non immediato dell'azienda (Trib. Alessandria, 18 gennaio 2016).

Ciò sarebbe possibile attraverso una lettura estensiva del dato normativo, nonché attraverso un'analisi della concreta volontà delle parti che celerebbe il perseguimento di illeciti motivi ai sensi dell'art. 1345 c.c.

Il decreto in commento appare innovativo nell'attuale panorama giurisprudenziale, in quanto offre una lettura originale delle questioni analizzate.

L'approccio fattuale ed ermeneutico utilizzato, infatti, ha portato il Tribunale ad elaborare una interpretazione sostanzialistica dell'operazione societaria posta in essere dalle parti che, tuttavia, sembra talvolta scontrarsi con il dato normativo e con i concetti di cessione e conferimento per come risultano ad oggi utilizzati dalla giurisprudenza.

Si rammenta, infine, che il dibattito in esame è destinato a proseguire anche sotto la vigenza del d.lgs 14/2019 recante il Codice della Crisi di Impresa e dell'Insolvenza, dal momento che il contenuto dell'art. 163bis è stato quasi integralmente trasfuso nell' art. 91 CCII.

A.Petteruti, offerte concorrenti, in Commentario alla Legge Fallimentare, (a cura di A.Caiafa),Roma, 2017, 721; E. Timpano, Breve rassegna in tema di “trasformazione” da ed in impresa individuale, in Rivista del Notariato, fasc.1, 2016, pag. 105; M.N. Legnaioli,La disciplina delle vendite : l'art. 182 e l'art. 163 bis l.f., in www.osservatorio-oci.org; A. La Malfa, Le offerte concorrenti, in www.osservatorio-oci.org; A. La Malfa, Le crisi di impresa dopo la riforma del 2015, in www.osservatorio-oci.org; M. Greggio, La cessione dell'azienda prima dell'omologa del concordato preventivo liquidatorio, in questo portale; Lamanna, La legge fallimentare dopo la miniriforma del D.L. n. 83/2015, in ilcivilista, 2015., S. Sanzo,D. Burrioni, Cessione dell'azienda in pendenza della fase di pre-concordato, in questo portale.