Operazioni baciate e nullità ex art. 2358 c.c.

In caso di cd. ‘prestito baciato', la violazione dell'art. 2358 c.c. determina la nullità dell'operazione nel suo complesso?

La risposta alla domanda è necessariamente affermativa: il finanziamento cd. baciato, ossia quello in cui mutuo è correlato al contestuale acquisto da parte del beneficiario di azioni proprie della banca finanziatrice al di fuori dei presupposti e dei limiti di cui all'art. 2358 c.c. travolge l'intera operazione.

La disposizione recita: “La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente articolo.Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall'assemblea straordinaria. Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico ed economico, l'operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l'operazione presenta per la società, i rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale il terzo acquisirà le azioni. Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l'operazione ha luogo a condizioni di mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente valutato. La relazione è depositata presso la sede della società durante i trenta giorni che precedono l'assemblea. Il verbale dell'assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, è depositato entro trenta giorni per l'iscrizione nel registro delle imprese”.

La norma disciplina l'assistenza finanziaria per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie e l'accettazione di azioni proprie in garanzia; specificamente, per rispondere al quesito oggi sottoposto, occorre concentrarci sulla previsione che contempla il divieto di accordare prestiti o fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni specificamente ivi indicate, ossia a seguito di autorizzazione dell'assemblea straordinaria adottata sulla base di una dettagliata relazione depositata dagli amministratori prima dell'adunanza e per importi che complessivamente devono attenersi entro il limite degli utili distribuibili e delle risorse disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato, con contestuale iscrizione al passivo del bilancio di una riserva indisponibile pari all'importo complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite. Si tratta di una previsione assai articolata, che risponde a una ratio precisa, che è quella di salvaguardare l'integrità del capitale sociale e la sua effettività a tutela dei soci, dei creditori e dei terzi che entrino in relazione con la società. in altre parole, agire in violazione dell'art. 2358, comma 2, c.c. significa determinare il rischio della non effettività, totale o parziale, dei nuovi conferimenti e, contemporaneamente, significa mettere in pericolo l'aumento del capitale sociale, determinando importanti conseguenze sul patrimonio netto della società. In questo senso ha deciso la Cassazione, ad esempio, con la sentenza n. 25005 del 2006.

Nella prassi, poi, occorre avere bene presente come le operazioni di ‘assistenza finanziaria' debbano intendersi in senso ampio, ed interpretarsi con una modalità estensiva. In altri termini, non è necessario che venga a configurarsi un vero e proprio “mutuo di scopo”; neppure è richiesto un esplicito “collegamento contrattuale”, che debbano realizzarsi attraverso atti che siano posti in collegamento con un'espressa volontà dispositiva delle parti. La giurisprudenza di merito, al contrario, ha avuto modo di precisare come sia invece sufficiente verificare come i due negozi siano di fatto tra loro intenzionalmente legati dalle parti: è la connessione fattuale che si rivela potenzialmente o concretamente lesiva dell'integrità del patrimonio sociale. A tale proposito si può rammentare come la prova della sussistenza del vincolo funzionale illustrato, esistente tra il finanziamento concesso ai soci e l'acquisto di azioni della banca ai sensi dell'art. 2358 c.c., possa essere data anche attraverso prove testimoniali o presunzioni. Anche laddove nulla sia stato dichiarato in fase di conclusione del contratto di mutuo circa lo scopo della datio medesima, il nesso funzionale che emerge tra il mutuo erogato dalla banca e l'acquisto delle azioni, può essere verosimilmente evidenziato, laddove il finanziamento sia finalizzato proprio a permettere la sottoscrizione del capitale dell'istituto di credito. Tra i dati più significativi vi sono la coincidenza temporale e quella cronologica, che si traducono in presunzioni gravi, precise e concordanti in ordine all'unitarietà delle operazioni e al collegamento tra il finanziamento concesso e l'acquisto delle azioni.

Non rileva, poi, che la banca assuma la forma della cooperativa: la tutela del capitale sociale è centrale anche nelle società cooperative, dato che lo scopo mutualistico che le caratterizza deve essere perseguito per il tramite di una struttura imprenditoriale che opera secondo criteri di economicità e razionalità a tutela del capitale sociale, necessario per il perseguimento dello scopo mutualistico (così, di recente, nel 2019, ha potuto decidere il Tribunale di Venezia).