Ne bis in idem. Retromarcia della Corte Edu?

L'art. 4 del protocollo n. 7 alla Convenzione Edu stabilisce che Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato. Non costituiscono violazione di tale principio le c.d. procedure miste, amministrative e penali, all'esito delle quali possono essere comminate, per il medesimo fatto, sia una sanzione amministrativa che una sanzione penale, purchè siano rispettate determinate condizioni.

I ricorrenti (due contribuenti norvegesi), i quali avevano subito per un'infrazione fiscale sia un procedimento amministrativo, conclusosi con l'applicazione di una sanzione pecuniaria, sia un procedimento penale, conclusosi con una condanna a pena detentiva, sostenevano che – ai sensi dell'art. 4 del protocollo n. 7 alla Convenzione Edu, che stabilisce il divieto del ne bis in idem – essi erano stati oggetto di una doppia incriminazione per lo stesso fatto; dapprima avevano pagato una sanzione loro imposta dal fisco ed in seguito erano stati anche condannati penalmente.

In particolare, sostenevano che non solo il procedimento per frode fiscale ma anche quello culminato nella maggiorazione d'imposta loro inflitta a titolo di sanzione amministrativa, rivestiva natura penale e che, pertanto, entrambi i procedimenti dovevano essere qualificati come penali ai sensi e per gli effetti dell'art. 4 del protocollo n. 7.

Di contrario avviso il governo norvegese, costituitosi in giudizio, a parere del quale, pur ammettendosi che le circostanze fattuali all'origine dei due procedimenti riguardavano gli stessi contravventori ed erano indissolubilmente legate tra loro nel tempo e nello spazio, per stabilire se un procedimento rivesta effettivamente carattere penale, occorre tener conto della qualificazione giuridica dell'infrazione in diritto interno e della sua natura, nonché della qualificazione in diritto interno della sanzione ad essa conseguente, del suo scopo, della sua natura e del suo grado di severità, e se essa è applicata all'esito di una condanna per un'infrazione penale, nonché delle procedure associate alla sua adozione ed esecuzione.

La questione proposta è quella della compatibilità con il sistema convenzionale di tutti i settori ordinamentali (quello penale tributario innanzitutto) organizzati secondo un doppio binario di tutela, i quali si espongono ad una delle critiche fondamentali avanzate dalla Corte europea, vale a dire quella di creare le condizioni per una violazione “sistemica” del diritto individuale al ne bis in idem, riconosciuto dall'art. 4, protocollo n. 7 Cedu.

La Corte, con la pronuncia del 4 marzo 2014 nella causa Grande Stevens e altri c/Italia, condannando il nostro Paese per avere posto in essere una doppia procedura per lo stesso comportamento fraudolento (la prima davanti alla Commissione nazionale per la società e la borsa, conclusasi con l'applicazione di un'ammenda; la seconda, penale, ancora in corso all'atto dell'emissione della pronuncia), aveva già messo in discussione il sistema italiano in relazione a quei settori dell'ordinamento in cui è prevista la concorrenza, ovvero la duplicazione di sanzioni amministrative e penali per fatti identici nella loro materialità.

In quella circostanza la richiesta di rinvio alla Grande Chambre avanzata dal governo italiano contro la decisione della Corte fu respinta, sicché essa è divenuta definitiva ai sensi dell'art. 43 Cedu.

La questione si ripropone, ora, con riferimento all'ordinamento norvegese e a pronunciarsi è proprio la Grande Chambre, ovvero l'organo di diciassette giudici, che può essere chiamato eccezionalmente a pronunciarsi:

1. su richiesta di una Camera, laddove il caso da decidere, a norma dell'art. 30 della Convenzione, solleva gravi problemi di interpretazione della Convenzione o dei suoi Protocolli, o se la soluzione (della questione) rischia di dare luogo ad un contrasto con una sentenza pronunciata anteriormente dalla Corte;
2. su richiesta di una parte della controversia, come una sorta di istanza di appello, purché, secondo quanto prescritto dall'art. 43 della Convenzione, un collegio di cinque giudici della sezione ritenga la domanda meritevole di accoglimento, in ragione della natura e delle caratteristiche della questione giuridica oggetto del ricorso.

Nella pronuncia in esame la Grande Chambre precisa innanzitutto che se è vero che gli Stati hanno il particolare dovere di proteggere gli interessi specifici del giudicabile che l'art. 4 del protocollo n. 7 intende salvaguardare, è anche necessario lasciare alle autorità nazionali la scelta dei mezzi per pervenire a tale scopo.

Aggiunge, anzi, la Corte, che il diritto a non essere giudicato due volte non è scritto nella Convenzione adottata nel 1950 ma è stato aggiunto in un settimo protocollo adottato nel 1984 ed entrato in vigore nel 1988, ovvero circa 40 anni più tardi. Quattro Stati (Germania, Paesi Bassi, Regno Unito e Turchia) non hanno ratificato il protocollo n. 7 e uno di essi (la Germania), così come quattro Stati che l'hanno invece ratificato (Austria, Francia, Italia e Portogallo), hanno espresso delle riserve o delle “dichiarazioni interpretative”, precisando che la parola penalmente deve essere loro applicata secondo il senso ad essa attribuito nelle rispettive leggi nazionali.

Osserva ancora la Corte che nei casi in cui entra in gioco l'art. 4, il compito ad essa riservato è quello di determinare se la specifica normativa nazionale denunciata, costituisca, nella sua sostanza o nei suoi effetti, una doppia incriminazione pregiudizievole per il giudicabile o se, al contrario, essa sia il frutto di un sistema integrato che permette di reprimere un illecito sotto differenti aspetti, in maniera prevedibile e proporzionata, sì da formare un complesso normativo coerente, e da non causare alcuna ingiustizia all'interessato.

L'art. 4, infatti, ha come scopo di impedire l'ingiustizia che rappresenterebbe, per una persona, il fatto di essere perseguita o punita due volte per lo stesso comportamento delittuoso ma non bandisce i sistemi giuridici che trattano in maniera “integrata” il fatto illecito, reprimendolo nell'ambito di procedure parallele, gestite da autorità differenti, e a fini differenti.

Un fine dissuasivo, proprio del procedimento sanzionatorio amministrativo; un fine repressivo, proprio del procedimento sanzionatorio penale.

Certo, osserva la Corte, trattandosi di fatti punibili sia sul terreno del diritto penale che su quello del diritto amministrativo, il modo più sicuro per rispettare il divieto del ne bis in idem sarebbe quello di prevedere una procedura ad un solo livello, che permetta l'integrazione delle discipline che regolano l'attività in oggetto, sì da soddisfare nel quadro di un solo e medesimo processo i diversi scopi che la società persegue nel reagire all'infrazione.

Ciò premesso, l'art. 4 del protocollo n. 7 non esclude la possibilità di procedure miste (amministrative e penali), purché siano rispettate determinate condizioni.

Innanzitutto, osservano i giudici, perché non sia violato il divieto del ne bis in idem (absence de répétition de procès ou de peines), presidiato dall'art. 4 del protocollo n. 7, lo Stato deve dimostrare in maniera probante che le procedure miste in oggetto sono strettamente connesse sotto il profilo materiale e temporale, ovvero che si integrano in un complesso coerente.

Ciò vuol dire – sostiene la Corte – non solo che gli scopi perseguiti e i mezzi utilizzati per raggiungerli devono essere sostanzialmente complementari e presentare un legame temporale ma anche che le eventuali conseguenze derivanti da un tale complesso trattamento giuridico del comportamento perseguito devono essere proporzionate, e prevedibili da parte del giudicabile.

Perché sussista una connessione materiale tra le due procedure (amministrativa e penale), occorre:

• che esse perseguano scopi complementari e riguardino non solo in astratto ma anche in concreto, aspetti diversi del medesimo atto socialmente pregiudizievole;
• che esse costituiscano una conseguenza prevedibile (per il trasgressore) del comportamento che si vuole reprimere;
• che esse siano state condotte in modo da evitare per quanto possibile delle ripetizioni nella raccolta e nell'apprezzamento degli elementi di prova, anche grazie ad una adeguata collaborazione tra le autorità coinvolte, in modo che la ricostruzione dei fatti operata nell'un procedimento sia ripresa anche nell'altro;
• infine, e soprattutto, che la sanzione imposta all'esito della procedura giunta a termine per prima, sia stata tenuta in conto in quella terminata successivamente, (generalmente quella penale, ma il discorso vale anche all'opposto) in modo che la sanzione finale non risulti per l'interessato eccessiva: rischio, questo, evitabile ove esista un meccanismo compensatorio concepito per assicurare che la sanzione complessivamente irrogata sia proporzionata.

Oltre al legame materiale, non può mancare quello temporale.

Il che non vuol dire che i due procedimenti devono svolgersi simultaneamente dall'inizio alla fine, poiché lo Stato conserva la facoltà di operare in maniera progressiva, se ciò si giustifica con l'intento di una maggiore efficacia d'azione e di una buona amministrazione della giustizia: tuttavia, ciò non deve causare un pregiudizio sproporzionato all'interessato.

In altri termini, secondo la Corte, il legame temporale tra le procedure dovrà essere sufficientemente stretto da impedire che il giudicabile resti preda dell'incertezza e delle lungaggini, e da impedire che le procedure stesse si estendano troppo nel tempo; e ciò anche nell'ipotesi in cui lo stesso regime nazionale preveda un meccanismo procedurale integrato, implicante un versante amministrativo ed uno penale tra loro distinti.

In conclusione, più il legame temporale è stretto, più sarà necessario che lo Stato spieghi e giustifichi le lentezze di cui potrà essere ritenuto responsabile nella conduzione dei due procedimenti.

Alla luce di tali considerazioni, la Grande Chambre ha respinto entrambi i ricorsi.

Innanzitutto perché non vi sono ragioni per sindacare la scelta dello Stato norvegese di trattare separatamente la fattispecie di frode fiscale, più grave e socialmente più riprovevole, nell'ambito di una procedura penale piuttosto che amministrativa ordinaria; inoltre, perché il tribunale penale, nel condannare i ricorrenti, ha tenuto conto delle sanzioni loro inflitte in sede amministrativa. Ancora, perché l'esistenza – nell'ordinamento norvegese – di una procedura mista, con la possibilità di cumulo delle diverse sanzioni, era dai ricorrenti prevedibile, non potendo essi ignorare fin dall'inizio la possibilità che alla sanzione amministrativa della maggiorazione d'imposta, si sarebbe potuta aggiungere una sanzione penale.

Infine, perché le due procedure sono state condotte parallelamente ed erano strettamente integrate tra loro: i fatti accertati nell'ambito della prima sono stati ripresi nell'altra, e per quanto attiene alla proporzionalità della pena globale, la sanzione penale ha tenuto conto di quella amministrativa precedentemente applicata.

La decisione in commento è stata assunta con 16 voti a favore ed uno contrario, quello del giudice Pinto de Albuquerque, le cui motivazioni sono ampiamente illustrate nel parere separato, allegato alla sentenza.

Nonostante l'ampia maggioranza, la decisione sembra tuttavia segnare un arretramento rispetto alle posizioni fino ad ora espresse dalla giurisprudenza della Corte, in primo luogo nella sentenza Grande Stevens ed altri c. Italia, depositata il 4 marzo 2014.

In quel caso la Corte Edu ha ritenuto che l'avvio di un procedimento penale, dopo che per gli stessi fatti si era svolto un procedimento amministrativo culminato con l'applicazione di sanzioni amministrative ormai definitive, costituisse violazione del principio del ne bis in idem, atteso che dette sanzioni, per la loro natura repressiva, per la loro eccessiva severità e per le loro ripercussioni sugli interessi del condannato, ben potevano considerarsi a tutti gli effetti sanzioni penali.

In parte diverso sembra dunque oggi l'orientamento della Corte europea: qualora le condizioni suelencate siano rispettate, non vi è violazione del principio del ne bis in idem di cui all'art. 4 del protocollo n. 7, nonostante le diverse sanzioni siano inflitte da diverse autorità, per i medesimi fatti e nell'ambito di distinte procedure, il che in definitiva significa in qualche modo sdoganare il sistema del c.d. doppio binario sanzionatorio.

SCARCELLA, Ne bis in idem tributario: la Cedu fissa le regole sul doppio binario, in quotidianogiuridico.it.