La sentenza Celaj sul divieto di reingresso: storia di un verdetto annunciato e nuove prospettive

La sentenza della Corte di giustizia Ue, Sez. IV., 1 ottobre 2015, causa n. C-290/14, Celaj difende inaspettatamente uno degli ultimi baluardi posti dalla legislazione penale italiana a tutela delle frontiere.

Infatti, il reato di illecito reingresso nel territorio dello Stato è l'ultimo residuato punito con sanzione detentiva, la reclusione da uno a quattro anni (mentre il reato di clandestinità di cui all'art. 10-bis del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, è punito con la sola ammenda).

Sin dalla entrata in vigore della c.d. direttiva rimpatri 2008/115/Ce e della normativa italiana di recepimento, nonché a seguito del dibattito giurisprudenziale che ne è seguito, dal quale era derivata anche la modifica del trattamento sanzionatorio del similare reato di inottemperanza all'ordine di allontanamento del questore di cui all'art. 14, comma 5-ter, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, ci si è interrogati sul problema della compatibilità/incompatibilità tout court con la direttiva rimpatri di una fattispecie che prevedesse una sanzione penale detentiva per punire l'ipotesi di reingresso nel territorio dello Stato.

Pareva infatti che la carcerazione fosse difficilmente compatibile con il fine del pronto ed efficace allontanamento dello straniero irregolare, obiettivo primario perseguito dalla norma europea (cfr. il quarto considerando della direttiva, che pone appunto l'obiettivo di una politica di rimpatrio efficace).

Senonché, la laconicità della motivazione contenuta nella sentenza della Corte di giustizia in commento, a prescindere dalla conclusione adottata, lascia l'amaro in bocca, perché non vengono chiarite e sviluppate le numerose questioni che erano state sollevate.

Questa la sintetica motivazione: Si deve dunque considerare, a fortiori, che la Direttiva 2008/115 non preclude la facoltà per gli Stati membri di prevedere sanzioni penali a carico dei cittadini di paesi terzi, il cui soggiorno sia irregolare, per i quali l'applicazione della procedura istituita da tale direttiva ha condotto al rimpatrio e che entrano nuovamente nel territorio di uno Stato membro trasgredendo un divieto di ingresso(§ 30).

Ma se così stanno le cose, allora occorre fare un passo indietro e ripercorrere, seppur sinteticamente, le vicende del reato di illecito reingresso dai suoi albori fino all'entrata in vigore della direttiva 2008/115.

Come è noto, nella versione originaria dell'art. 13, comma 13, decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, il divieto di reingresso era punito con l'arresto da due a sei mesi; la l. 30 luglio 2002 n. 189, c.d. Bossi-Fini introdusse per il medesimo reato la pena dell'arresto da sei mesi ad un anno, analogamente all'inasprimento previsto per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, T.U. Immigrazione.

Pochi anni dopo, l'ennesima modifica normativa nel senso dell'inasprimento del trattamento sanzionatorio: la legge 12 novembre 2004, n. 271, trasforma entrambe le fattispecie, previste dagli artt. 13, comma 13, e 14 comma 5-ter T.U. Immigrazione, da contravvenzioni a delitti e per entrambe viene contemplata la pena della reclusione da uno a quattro anni, con la previsione dell'arresto obbligatorio anche fuori dei casi di flagranza, prevedendo il procedimento con rito direttissimo.

L'ultimo restyling del legislatore avviene con la norma interna di attuazione della direttiva rimpatri 115/2008/Ce: il d.l. 23 giugno 2011, n. 89, convertito in l. 2 agosto 2011, n. 129, ha ridotto il periodo di divieto di reingresso per lo straniero espulso, portandolo da 10 anni alla misura che va da 3 a 5 anni, in tal modo rendendo la disposizione compatibile con i limiti previsti dall'art. 11 della direttiva 115/2008/Ce (non oltre 5 anni) mentre continua permanere la sanzione della pena detentiva a corredo dell'ipotesi incriminatrice.

Ulteriore novità del 2011 è apportata al comma 14 dell'art. 13 decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, ove si prevede un'eccezione all'automatismo tra espulsione e divieto di reingresso. Allo straniero che abbia lasciato il territorio italiano entro il termine assegnatogli per la partenza volontaria – ai sensi del nuovo art. 13, comma 5, T.U. Immigrazione – è ora concessa la possibilità di chiedere la revoca del divieto di reingresso, divieto la cui durata decorre dalla scadenza di detto termine. In altri termini, il divieto di reingresso non opera per chi ha ottemperato al rimpatrio volontario nei termini previsti.

Prima della novella legislativa lo straniero extracomunitario che fosse stato effettivamente espulso dal territorio dello Stato italiano non poteva successivamente farvi rientro per un determinato periodo di tempo, che di regola era di dieci anni o comunque per il periodo minimo di cinque anni sancito nel provvedimento prefettizio di espulsione (c.d. espulsione amministrativa).

Diversamente, se il divieto di reingresso trovava fonte in un provvedimento giudiziale di espulsione, il tempo di tale inibizione risultava essere variabile, potendo essere:

• di almeno cinque anni se accessorio ad un espulsione quale misura sostitutiva della pena detentiva inferiore a due anni o della condanna per il reato di ingresso o soggiorno illegale nel territorio dello Stato ai sensi dell'art. 10-bis T.U. immigrazione;
• per un periodo indicato nella sentenza del giudice (art. 16, comma 1, d.lgs. 286 del 1998);
• di dieci anni, se conseguente ad espulsione quale misura alternativa alla detenzione (art. 16, comma 1,d.lgs. 286 del 1998);
• sempre per dieci anni, se accessorio ad una espulsione avente natura di misura di sicurezza, salvo che nel decreto di espulsione sia disposto un termine più breve, ma in ogni caso non inferiore a 5 anni, tenuto conto della complessiva condotta tenuta dall'interessato nel periodo di permanenza in Italia (art. 13, commi 13, 13-bis, 14 decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286).

Infine, come ha osservato la migliore dottrina in materia (BONETTI - ROMANOTTO), esisteva e permane un implicito divieto di reingresso perpetuo, anche spirato il termine di dieci anni, per lo straniero considerato pericoloso per l'ordine pubblico o per la sicurezza nazionale o per la sicurezza di altri Stati o delle relazioni internazionali ovvero qualora risulti condannato per uno dei reati indicati nell'art. 3, comma 4, T.U. Immigrazione, salvo che siano intervenuti gli effetti dell'estinzione del reato o della riabilitazione e salvi i casi di stranieri per i quali è richiesto il ricongiungimento familiare. In tali ipotesi, infatti, lo straniero non può comunque essere ammesso sul territorio dello Stato (art. 4, commi 3 e 6, T.U. Immigrazione) e deve perciò essere respinto (art. 10 T.U. Immigrazione).

Fornita questa generale panoramica, rimane da valutare la compatibilità del trattamento sanzionatorio previsto dalla fattispecie del divieto di reingresso (reclusione da uno a quattro anni) rispetto alla Direttiva 2008/115 Ce.

La più attenta dottrina in materia già paventava una incompatibilità fra la prevista pena detentiva e lo spirito della Direttiva 2008/115/Ce (MASERA).

In particolare, con la sentenza El Dridi (C.G.Ue, sent. 28 aprile 2011, causa C-61/11 PPU, Hassen El Dridi) la Corte lusemburghese aveva affermato che l'applicazione di una pena detentiva per l'inottemperanza all'ordine di allontanamento del questore violasse l'effetto utile della direttiva, ossia il dovere dello Stato di rimpatriare al più presto lo stranieri irregolari.

Il passo pareva dunque breve per ritenere preminente lo stesso effetto utile anche nel caso della similare fattispecie astratta di violazione del divieto di reingresso. Sennonché l'attenta dottrina aveva già individuato l'eventuale limite alla tesi proposta, ossia che a differenza dell'ipotesi oggetto della sentenza El Dridi, e cioè l'inottemperanza all'ordine del questore, questa differente ipotesi di violazione del divieto di reingresso postula che la procedura di rimpatrio sia già portata a compimento: fallito quindi il primo tentativo di rimpatrio, al secondo ingresso irregolare le esigenze di rimpatrio tempestivo ed efficace potevano anche soccombere dinanzi alla previsione di una pena detentiva.

A dipanare il dubbio non erano del tutto dirimenti neppure gli arresti della Corte di giustizia successivi alla sentenza El Dridi dell'aprile 2011; di particolare interesse sono le sentenze Achugbabian del 6 dicembre 2011 (Grande Sezione) e Sagor del 6 dicembre 2012 (Prima Sezione).

Nel primo dei due arresti (Caso Achugbabian), la Corte di giustizia dell'Unione europea è stata chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con la direttiva rimpatri del reato di clandestinità previsto dall'ordinamento francese punito con le pene congiunte della reclusione (di un anno) e dell'ammenda (di 3.750 euro) (Cfr. LA ROSA; D'AMBROSIO; GATTA).

Ai fini che ci occupa, si evidenzia che il giudice comunitario aveva concluso per l'incompatibilità della sanzione penale detentiva che ostacoli le procedure di rimpatrio, non senza osservare però che nulla ostava alla applicazione di tale sanzione nell'ipotesi in cui la procedura di rimpatrio fosse fallita oppure prima dell'inizio della procedura di rimpatrio al fine di evitare la fuga ed agevolare l'identificazione dello straniero (§ 32).

Nel successivo arresto (Caso Sagor) la Corte europea aveva dichiarato, fra l'altro, l'incompatibilità con lo spirito della direttiva rimpatri della disciplina italiana sul reato di clandestinità che prevede la conversione della pena pecuniaria prevista nella pena della permanenza domiciliare pari a 45 giorni (art. 54, d.lgs. 274 del 2000), qualora la disciplina nazionale non preveda che l'esecuzione della permanenza domiciliare debba cessare a partire dal momento in cui sia possibile realizzare l'allontanamento dello straniero (§ 45); tuttavia siffatta incompatibilità viene dichiarata solo nel caso di sanzione detentiva a carico dello straniero destinata a eseguirsi durante la procedura di rimpatrio, a addirittura prima ancora del suo inizio, con ciò non prendendo espressa posizione circa l'ipotesi in cui un primo rimpatrio fosse in realtà fallito (come proprio nel caso di violazione del divieto di reingresso).

Il Rubicone viene varcato, infine, nella sentenza Celaj in commento, che costituisce forse l'ultimo tassello del tormentato reato.

Nella sua estrema sinteticità, la decisione della Corte di giustizia qualifica il vero e proprio spartiacque ai fini della applicabilità o meno della sanzione penale detentiva: l'essere stato tentato fruttuosamente un primo rimpatrio. Infatti, solo laddove la condizione di irregolarità venga rilevata a seguito di un secondo ingresso irregolare, la celere procedura di rimpatrio, secondo la sentenza in commento, può essere sterilizzata facendo prevalere le disposizioni interne dello Stato che prevedono la detenzione.

Il primo rimpatrio fallito è anche il criterio di distinzione fra l'oggetto di indagine della decisione Celaj e le cause conclusesi con le sentenze El Dridi (C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268) e Achughbabian (C‑329/11, EU:C:2011:807), nelle quali i detti cittadini di paesi terzi, il cui soggiorno era irregolare, erano oggetto di un primo procedimento di rimpatrio nello Stato membro interessato (§ 45).

Sennonché composta una questione a livello a sovranazionale, nuovi orizzonti potrebbero aprirsi a livello del diritto interno. Il tema è quello della disparità di trattamento sanzionatoria fra l'ipotesi di illecito divieto di reingresso rispetto alla similare ipotesi di cui all'art. 14, comma 5, d.lgs. 286 del 1998, ora punita con la pena dell'ammenda; disparità di trattamento definita da alcuni “eclatante” (in ragione della tutela del medesimo bene giuridico ad opera delle due fattispecie), pur nella consapevolezza della non totale sovrapponibilità delle due ipotesi normative (la prima volta a reagire ad una violazione più grave in quanto reiterata, inoltre la prima delinea un reato commissivo, la seconda un reato omissivo) e memori delle reiterate dichiarazioni (Corte cost. ordinanze 261/2005 e 156/2009) di infondatezza della presunta disparità di trattamento operate fra l'ipotesi di cui all'art. 13, comma 13, d.lgs. 286 del 1998 e quella generale di cui all'art. 650 c.p., nel senso che rimane nella discrezionalità del legislatore la previsione di un diverso trattamento sanzionatorio ove le fattispecie non siano esattamente sovrapponibili (MASERA).

Pur tuttavia, seppur raramente, si sono registrate decisioni della Consulta che hanno censurato il trattamento sanzionatorio di fattispecie incriminatrici per l'evidente disparità rispetto a similari ipotesi (Cfr. Corte cost., sent. n. 341 del 1994, allorché il giudice delle leggi riportò il minimo edittale previsto per il reato di oltraggio (art. 341 c.p.) a quello previsto per il reato di ingiuria); recenti arresti del Giudice della legge, in primis la sentenza n. 56/2016, che dichiarando la parziale incostituzionalità, per irragionevolezza sanzionatoria, del comma 1-bis dell'art. 181 d.lgs. 42/2004, ha in buona sostanza sindacato il trattamento sanzionatorio per gli abusi paesaggistici più gravi, puniti come delitti, rispetto al più tenute trattamento sanzionatorio previsto per la generalità degli abusi paesaggistici, ipotesi contravvenzionali, portano nuovamente in primo piano la possibilità di un sindacato sulla ragionevolezza della sanzione del divieto di reingresso, che pare ormai destinato a non avere mai pace.

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Guida all'approfondimento

BONETTI - ROMANOTTO Divieti di reingresso. Scheda pratica in www.asgi.it;

D'AMBROSIO, Se una notte d'inverno un sans papiers: la Corte di Giustizia dichiara il reato di ingresso e soggiorno irregolare 'conforme' e 'non conforme' alla direttiva rimpatri in Dir. pen. cont.;

GATTA, Il reato di clandestinità e la direttiva rimpatri, in Dir. pen. cont.;

LA ROSA, Diritto penale e immigrazione in Francia: cui prodest?, in Dir. pen. cont.;

MASERA, Il delitto di illecito reingresso dello straniero nel territorio dello Stato e la direttiva rimpatri, in Dir. pen. cont.