I contratti pendenti nel concordato preventivo

Anche nel concordato preventivo (prenotativo), così come nel fallimento, non può trovare accoglimento l'istanza del proponente di sciogliersi, ex art. 169-bis l.fall., da un contratto di assicurazione fideiussoria qualora risulti che egli stesso abbia integralmente eseguito la propria prestazione posto che, secondo una tradizione interpretativa e poi legislativa che ha caratterizzato per oltre un secolo la disciplina dei contratti pendenti nel fallimento, anche nel concordato preventivo sono e hanno ragione di essere considerati come pendenti solo i contratti bilaterali a prestazioni corrispettive, non ancora compiutamente eseguiti da entrambe le parti del rapporto.

Una società calcistica militante nel campionato nazionale di Serie B, regolarmente affiliata alla Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC), aveva presentato al Tribunale di Foggia domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo “in bianco”, rappresentando, tra le altre cose, per quello che in questa sede interessa, che, al fine di poter partecipare al campionato di calcio di Serie B, aveva stipulato con una nota compagnia di assicurazioni, una polizza assicurativa fideiussoria in favore del terzo “Lega Nazionale Professionisti Serie B”, in dipendenza di qualsiasi tipo di rapporto economico connesso alla posizione di affiliata alla FIGC, ai tesserati, ai dipendenti ed ai collaboratori addetti al settore sportivo con contratti ratificati a titolo di emolumenti per la stagione sportiva 2018/2019 ed, infine, sempre agli stessi tesserati a titolo di (ulteriori) compensi ivi compresi gli incentivi all'esodo in forza di accordi depositati presso la Lega Serie B, direttamente o indirettamente collegati al contratto economico.

Solo per completezza va detto che in allegato al contratto di assicurazione fideiussoria erano state previste “pattuizioni speciali” comportanti dichiarazioni di coobbligazione da parte di taluni soggetti, anche persone giuridiche, con le quali questi ultimi si dichiaravano, a loro volta, fideiussori della compagnia d'assicurazioni per le somme che essa avesse dovuto corrispondere in dipendenza della polizza medesima. La società calcistica confermava di aver regolarmente corrisposto il relativo premio.

Nell'ambito della procedura per concordato preventivo, la società di calcio depositava istanza ex art. 169-bis, l. fall., al fine di essere autorizzata a sciogliersi dalla predetta polizza assicurativa.

Sentite le parti, il Tribunale di Foggia dichiarava inammissibile l'istanza, condannando l'istante al pagamento delle spese.

Radicato il reclamo sul punto, la Corte territoriale confermava integralmente il provvedimento del Tribunale con la motivazione di cui alla massima in epigrafe

Anche se ormai il dato è assolutamente acquisito, va ricordato che prima dell'introduzione dell'art. 169-bisl. fall., il concordato preventivo non aveva alcuna influenza sulla sorte dei contratti e, in generale, dei rapporti giuridici pendenti perché questi ultimi proseguivano parallelamente alla prosecuzione dell'attività dell'impresa.

Risultava così evidente che il costo della prosecuzione dei rapporti pendenti aveva riflessi negativi direttamente sulle risorse destinate al soddisfacimento dei creditori concorsuali ed il debitore era sostanzialmente obbligato a includere nei costi della procedura quelli connessi al puntuale rispetto di tutti i contratti in corso.

Il legislatore, con la norma in commento, ha così inteso, da una parte, salvaguardare le legittime ragioni dei contraenti in bonise, dall'altra parte, non far gravare sulla massa dei creditori concorsuali i costi direttamente afferenti ai predetti contratti, facilitando, in tal modo, la realizzazione del piano concordatario, con la conseguenza di consentire al debitore di sgravarsi dai contratti che ostacolano il processo di riorganizzazione e di concorsualizzare il diritto di credito che ai contraenti in bonis deve essere riconosciuto in ragione del venir meno del vincolo negoziale. Alla luce della normativa attuale, dunque, il debitore può chiedere sia con ricorso ex art. 161 l. fall (compresa la domanda prenotativa), sia successivamente all'ammissione alla procedura, di sciogliersi dai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti alla data di presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. In entrambi i casi il contraente in bonis ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento dei danni conseguente al mancato adempimento.

Il relativo credito è considerato concorsuale ed è soddisfatto come tale. In tema di salvaguardia dei diritti dei contraenti in bonis, al di là dell'(ovvia) necessità del rispetto del contraddittorio, il Tribunale, ai fini del giudizio di ammissibilità della domanda, è tenuto, in linea con i principi della normativa unionale relativa alla ristrutturazione preventiva, a verificare che il debitore, nel formulare un piano che contempli l'autorizzazione allo scioglimento dal contratto pendente, abbia agito conformemente ai principi di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, in modo da evitare che ne derivi un ingiusto pregiudizio a carico dell'altro contraente, con conseguente abuso dello strumento concordatario, evitando che lo scioglimento sia determinato da ragioni meramente “punitive”, legate alla presunta gravosità degli obblighi contrattuali.

Una precisazione va fatta con riferimento alla domanda di concordato “in bianco” contenente una richiesta di scioglimento contrattuale, che, seppur astrattamente prevista dall'art. 169-bis l. fall., non sembra trovare valutazioni positive da parte della giurisprudenza di merito, che si è espressa negativamente affermando che la provvisorietà degli effetti della domanda di concordato “in bianco” è incompatibile con l'irreversibilità degli effetti che lo scioglimento comporta invece nei confronti delle controparti contrattuali, scioglimento che deve pertanto ritenersi inammissibile in mancanza del deposito del piano e della proposta concordataria, difettando qualsivoglia termine di riferimento che permetta al Tribunale un esercizio del proprio potere discrezionale sulla base di elementi obiettivamente riscontrati e coerenti con il contenuto della proposta definitivamente formulata ai creditori.

Venendo ora al merito della questione, la Corte d'Appello si è innanzitutto posta il problema se, nel corso della procedura di concordato preventivo (o nella precedente fase “con riserva”) fosse possibile autorizzare un contraente a sciogliersi da un contratto nel quale una delle parti avesse compiutamente eseguito la propria prestazione, atteso che, nel caso di specie, la società di calcio aveva corrisposto in un'unica soluzione il premio all'atto della sottoscrizione della polizza assicurativa fideiussoria e, quindi, aveva integralmente eseguito l'obbligazione a suo carico.

Il dubbio si giustifica alla luce della formulazione dell'attuale art. 169-bis l. fall., come introdotto dal D.L. n. 83/2012 (con la rubrica “Contratti in corso di esecuzione”) e successivamente modificato dal D.L. n. 83/2015 (con la rubrica “Contratti pendenti”), il quale, diversamente dall'”omologa” norma di cui all'art. 72 l. fall. (che si occupa dei “Rapporti pendenti” nel fallimento), non fa alcun riferimento a contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti, limitandosi a vietare espressamente la possibilità di scioglimento alle (sole) clausole compromissorie pattiziamente previste nonché ai rapporti di lavoro subordinato, ai contratti preliminari di vendita immobiliare ad uso abitativo destinato a diventare l'abitazione principale dell'acquirente ovvero destinato a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente, nonché ai finanziamenti destinati ad uno specifico affare e, infine, ai contratti di locazione di immobili.

La Corte territoriale, attraverso un percorso argomentativo che condivide le stesse conclusioni del Tribunale di Foggia, assimilando il contenuto precettivo dell'art. 72 e dell'art. 169-bis l. fall., precisa innanzitutto che per rapporti “pendenti o in corso” s'intendono quelli sorti prima della dichiarazione di fallimento (o, nel caso di concordato preventivo, quelli sorti prima della presentazione del relativo ricorso), perfezionati nel loro iter formativo e non ancora eseguiti o eseguiti solo in parte e pertanto con residue obbligazioni a carico di entrambe le parti. Prosegue, specificando che per contratti pendenti, ai sensi dell'art. 169-bis L.F., devono intendersi i contratti sinallagmatici ineseguiti, in tutto o in parte, da entrambi i contraenti, e non anche i contratti unilaterali o quelli già compiutamente eseguiti da una delle parti. Inoltre, per prestazioni contrattuali ineseguite, devono intendersi quelle principali e qualificanti la fattispecie, che presiedono all'equilibrio sinallagmatico del negozio e non, invece, quelle accessorie e complementari. Così, per fare un esempio, nel caso del contratto di compravendita che è il tipico contratto consensuale assunto a paradigma per la formulazione, prima, dell'art. 72 l. fall., e, poi, dell'art. 169-bis l. fall., il “diritto” si trasferisce semplicemente con l'espressione del consenso, indipendentemente dalla consegna del bene o del pagamento del prezzo, che sono mere obbligazioni residuali. Dunque, e riassuntivamente, la possibilità di scioglimento nel concordato preventivo così come nel fallimento è prevista soltanto per tutti i contratti per i quali non si sia già verificato il trasferimento del diritto, vale a dire soltanto per i diritti di credito; ed infatti se il contraente in bonis, prima del fallimento o prima del deposito del ricorso per concordato preventivo, ha acquistato un qualsiasi diritto reale, non è possibile, attraverso lo scioglimento del contratto, (ri)acquisire i beni che sono definitivamente usciti dal patrimonio del debitore (se non, ma per altro verso, con azioni di tipo revocatorio).

Posto che, come detto, la società calcistica aveva già prima della domanda di concordato preventivo provveduto a pagare integralmente il premio alla compagnia di assicurazioni, adempiendo in tal modo alla sua (per altro, unica) obbligazione contrattuale, la Corte territoriale non poteva che accertare che la fattispecie posta alla sua attenzione non poteva essere in alcun modo considerata come “contratto pendente” (in quanto contratto ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti), con la conseguenza che l'istanza di scioglimento doveva considerarsi, per l'effetto, inammissibile.

Infine, La Corte d'Appello di Bari, solo, credo, per completezza, nel respingere il gravame, precisa come né nel ricorso ex art. 169-bis l. fall. né in sede di reclamo, la società calcistica avesse fornito le motivazioni che avrebbero giustificato lo scioglimento del contratto di assicurazione fideiussoria, auspicabilmente funzionale al piano concordatario che s'intendeva realizzare, così valorizzando, se mai ce ne fosse stato bisogno, il principio per cui la tutela del contraente in bonis necessita il preventivo scrutinio delle ragioni sottese alla richiesta di scioglimento, che non può e non deve mai essere meramente finalizzata a svincolarsi sic et simpliciter da un programma contrattuale ritenuto economicamente gravoso.

F. Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, Milano, 2012;

G. Lo Cascio, Il concordato preventivo e le altre procedure di crisi, Milano, 2017;

M. Amorese, I contratti pendenti nel concordato preventivo alla luce della riforma estiva, in Dir. fall., 2016, I, 86;

A.A. Dolmetta, Concordato preventivo e contratti “pendenti” in margine alle modifiche apportate all'art. 169-bis l. fall. dal D.L. 83/2015, in Fall., 2016, 385.