La configurabilità dell'abuso di ufficio per l'esercizio di un potere astrattamente discrezionale, ma in concreto vincolato

Per effetto della modifica normativa dell'art. 323 c.p., dovuta al dl. n. 76/2020, convertito nella l.n. 120/2020, l'abuso di ufficio è configurabile non solo nel caso in cui la violazione di una specifica regola di condotta sia connessa all'esercizio di un potere già in origine previsto dalla legge come del tutto vincolato, ma anche nei casi in cui l'inosservanza della regola di condotta sia collegata allo svolgimento di un potere che, astrattamente previsto come discrezionale, sia divenuto in concreto vincolato per le scelte fatte dal pubblico agente prima dell'adozione dell'atto (o del comportamento) in cui si sostanzia l'abuso di ufficio.Per effetto della modifica normativa dell'art. 323 c.p., dovuta al dl. n. 76/2020, convertito nella l.n. 120/2020, l'abuso di ufficio è configurabile non solo nel caso in cui la violazione di una specifica regola di condotta sia connessa all'esercizio di un potere già in origine previsto dalla legge come del tutto vincolato, ma anche nei casi in cui l'inosservanza della regola di condotta sia collegata allo svolgimento di un potere che, astrattamente previsto come discrezionale, sia divenuto in concreto vincolato per le scelte fatte dal pubblico agente prima dell'adozione dell'atto (o del comportamento) in cui si sostanzia l'abuso di ufficio.

Il responsabile della polizia municipale del Comune di San Teodoro era stato condannato dal Tribunale di Nuoro per il delitto di abuso di ufficio per avere, in violazione di legge, affidato, con procedura diretta e senza alcuna preventiva determinazione della giunta municipale, il servizio di misurazione elettronica della velocità media dei veicoli lungo una strada statale e, in particolare, per avere omesso di inserire nel contratto e nella successiva determinazione gli ulteriori costi di gestione del servizio derivanti dalla prevedibile generazione di un alto numero di verbali di contestazione. In tal modo, l'imputato aveva procurato alla società affidataria un ingiusto vantaggio patrimoniale derivante dall'affidamento diretto dell'appalto, con conseguente danno per la pubblica amministrazione. La Corte di appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari, aveva confermato la pronuncia di primo grado.

Tramite i propri difensori di fiducia, l'imputato ha proposto ricorso con due motivi. In particolare, con il primo motivo ha dedotto violazione di legge per avere la Corte di appello ritenuto violata la allora vigente normativa sugli appalti, che riteneva sufficiente, in caso di appalti di servizi di valore non superiore ai 200.000 euro, lo svolgimento di una gara informale, in effetti intervenuta.

Con il secondo motivo l'imputato ha dedotto violazione di legge per avere la Corte territoriale erroneamente applicato la disciplina di cui all'art. 323 c.p., senza chiarire in che modo si sarebbe concretizzato il requisito della “doppia ingiustizia” e quali fossero gli elementi che provassero la presenza del dolo intenzionale di favorire la società o danneggiare la P.A., piuttosto che di realizzare l'interesse pubblico alla prevenzione degli incidenti stradali.

La Corte di Cassazione ha ritenuto che il ricorso andasse rigettato.

L'aspetto più interessante della decisione in epigrafe riguarda l'eventuale rilevanza – nel caso de quo - della modifica normativa dell'art. 323 c.p. dovuta al dl. n. 76/2020, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale», poi convertito (sul punto) senza modificazioni dalla l. n. 120/2020 (sulle ragioni e sugli effetti della riforma, in linea generale: B. Romano, La continua riforma dell'abuso di ufficio e l'immobilismo della pubblica amministrazione, ne IlPenalista, Focus del 28 luglio 2020).

Al riguardo, sulla scia della giurisprudenza già intervenuta in materia (Cass. pen., sez. F., 25 agosto 2020,n. 32174;Cass. pen.,sez. VI,9 dicembre 2020, n. 442), la Cassazione sottolinea come siano tre le principali novità della riforma del 2020, che hanno notevolmente ristretto l'ambito di rilevanza penale del delitto di abuso d'ufficio, con inevitabili effetti di favore applicabili retroattivamente ai sensi dell'art. 2, comma 2, c.p. In particolare:

1) la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che nello svolgimento delle funzioni o del servizio viola le norme di legge che ne disciplinano l'esercizio può essere ora integrata solo dalla violazione di “specifiche” regole di condotta (e non anche da regole di carattere generale);

2) tali regole devono essere previste “dalla legge o da atti aventi forza di legge", cioè da fonti primarie, con esclusione dei regolamenti attuativi o di altre “fonti subprimarie”;

3) dette regole devono avere, infine, un contenuto vincolante precettivo da cui non residui alcuna discrezionalità amministrativa.

Ebbene, nel caso di specie, le prime due ricordate modifiche normative non rileverebbero, secondo la Cassazione, poiché al ricorrente sarebbe stata addebitata la violazione di una specifica regola di condotta prevista da una norma di legge (contenuta nell'art. 125 dl. n. 163/2006).

Il punto centrale, però, riguarda il profilo connesso alla discrezionalità amministrativa, al quale la Cassazione dedica maggiore attenzione. Al riguardo, la Corte afferma che l'abuso di ufficio è configurabile non solo nel caso in cui la violazione di una specifica regola di condotta sia connessa all'esercizio di un potere già in origine previsto dalla legge come del tutto vincolato, ma anche nei casi in cui l'inosservanza della regola di condotta sia collegata allo svolgimento di un potere che, astrattamente previsto come discrezionale, sia divenuto in concreto vincolato per le scelte fatte dal pubblico agente prima dell'adozione dell'atto (o del comportamento) in cui si sostanzia l'abuso di ufficio.

Applicando detto principio, la Cassazione giunge a ritenere che il comandante della polizia municipale del Comune di San Teodoro non operò una scelta discrezionale nel non inserire nel contratto e nella successiva determinazione gli ulteriori costi di gestione del servizio derivanti dalla prevedibile generazione di un alto numero di verbali di contestazione, ma effettuò una deliberata decisione in spregio della legge. In altri termini, secondo la Corte, l'ossequio alla legge non lasciava residuare alcun reale potere discrezionale.

La sentenza in epigrafe si inserisce in quel filone giurisprudenziale che, pur riconoscendo le novità apportate dalla riforma del 2020, tende a ridimensionarle e, comunque, a “sterilizzarle” nelle vicende direttamente affrontate. Al di là delle singole decisioni, si ha quasi l'impressione che la riforma dell'art. 323 c.p. non sia stata digerita del tutto, soprattutto in relazione al profilo del controllo penale sulla discrezionalità amministrativa.

Non è un caso, del resto, che la sesta sezione della Corte di cassazione abbia già sostenuto (Cass. pen., sez. VI, 9 dicembre 2020, n. 442) che residuerebbe la configurabilità del delitto di abuso di ufficio, pur dopo la riforma del 2020, nel caso in cui l'esercizio del potere discrezionale «non trasmodi tuttavia in una vera e propria distorsione funzionale dai fini pubblici – c.d. sviamento di potere o violazione dei limiti esterni della discrezionalità – laddove risultino perseguiti, nel concreto svolgimento delle funzioni o del servizio, interessi oggettivamente difformi e collidenti con quelli per i quali soltanto il potere discrezionale è attribuito».

Come abbiamo altrove sostenuto (da ultimo, ne Il “nuovo” abuso di ufficio, a cura di B. Romano, Pacini Giuridica, Pisa, 2021), la riforma del 2020 è dichiaratamente nata con l'intento di dare maggiori certezze ai pubblici funzionari e di ridurre i margini di intervento della magistratura penale, dopo la feroce “caccia all'uomo” ed al funzionario infedele, tipica della legge Severino e, soprattutto, della c.d. spazza-corrotti (l. n. 3/2019 9, recante «Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici»).

Aspettiamo, allora, sentenze che inverino la portata restrittiva del “nuovo” art. 323 c.p., dichiarando la parziale abolitio criminis nel caso concreto, piuttosto che parafrasare adagi (tutto è cambiato, purché nulla cambi) di gattopardiana memoria.

G. Amato, Abuso d'ufficio: meno azioni punibili. Così la nuova riforma “svuota” il reato, in Guida al diritto, 2020, n. 34-35, 30;

B. Ballini, Note minime sulla riformata fattispecie di abuso d'ufficio, in DisCrimen, 10 agosto 2020;

G. Collazzo, La nuova disciplina dell'abuso d'ufficio: la metamorfosi del gattopardo, in Penale Diritto e Procedura, 25 gennaio 2021;

M. Gambardella, Simul stabunt vel simul cadent. Discrezionalità amministrativa e sindacato del giudice penale: un binomio indissolubile per la sopravvivenza dell'abuso d'ufficio, in Sistema penale, 29 luglio 2020;

G.L. Gatta, Da ‘spazza-corrotti' a ‘basta paura': il decreto-semplificazioni e la riforma con parziale abolizione dell'abuso d'ufficio, approvata dal Governo ‘salvo intese' (e la riserva di legge?), in Sistema penale, 17 luglio 2020;

Id., Riforma dell'abuso d'ufficio: note metodologiche per l'accertamento della parziale abolitio criminis, in Sistema penale, 2 dicembre 2020;

A. Manna-G. Salcuni, Dalla “burocrazia difensiva” alla “difesa della burocrazia”? Gli itinerari incontrollati della riforma dell'abuso di ufficio, in Legisl. pen., 17 dicembre 2020;

M. Naddeo, I tormenti dell'abuso di ufficio tra teoria e prassi. Discrezionalità amministrativa e infedeltà nel nuovo art. 323 c.p., in Penale Diritto e Procedura, 10 agosto 2020;

A. Natalini, Nuovo abuso d'ufficio, il rischio è un'incriminazione “fantasma”, in Guida dir., 2020, 42, 76;

A. Nisco, La riforma dell'abuso d'ufficio: un dilemma legislativo insoluto ma non insolubile, in Sistema penale, 20 novembre 2020;

T. Padovani, Vita, morte e miracoli dell'abuso d'ufficio, in Giurisprudenza penale web, n. 7-8/2020, 28.7.2020;

A. Perin, L'imputazione per abuso d'ufficio: riscrittura della tipicità e giudizio di colpevolezza, in Legisl. pen., 23 agosto 2020;

N. Pisani, La riforma dell'abuso d'ufficio nell'era della semplificazione, in Diritto penale e processo, 2021, 9;

B. Romano, La continua riforma dell'abuso di ufficio e l'immobilismo della pubblica amministrazione, ne IlPenalista, Focus del 28 luglio 2020;

Id. La prima pronuncia della Cassazione sul “nuovo” abuso di ufficio e l'abolitio criminis parziale, ne Giurisprudenza commentata del 11 dicembre 2020;

Id., Il “nuovo” abuso d'ufficio e l'abolitio criminis parziale, in Penale Diritto e Procedura, 19 gennaio 2021; Id. (a cura di), Il “nuovo” abuso di ufficio, Pacini Giuridica, 2021;

S. Tordini Cagli, Il reato di abuso d'ufficio tra formalizzazione del tipo e diritto giurisprudenziale: una questione ancora aperta, in Penale Diritto e Procedura, 25 febbraio 2021;

V. Valentini, Burocrazia difensiva e restyling dell'abuso d'ufficio, in DisCrimen, 14 settembre 2020.