Il business judgment rule negli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili

In merito al nuovo art. 2086 c.c., come modificato dall'art. 375 del D.Lgs. n. 14/2019, (Codice della crisi d'impresa, CCI), riveste notevole importanza la Sentenza del Tribunale di Roma del 15 settembre 2020 in quanto, a parere del Giudice, si ritiene di applicare i principi della business judgment rule (di seguito B.J.R.) in relazione alla responsabilità degli amministratori sulle scelte organizzative, con particolare riguardo alle modalità di predisposizione degli adeguati assetti.

Partendo con ordine, l'assetto organizzativo è, infatti, ai sensi dell'art. 12 CCI uno degli strumenti di allerta della situazione di crisi; in tal senso, non è una novità assoluta, in quanto già la riforma del diritto societario, con l'introduzione dell'ex art. 2381 c.c. commi 3 – 5, prevedeva che “il Consiglio di Amministrazione valuta, sulla base delle informazioni ricevute, l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; e gli organi delegati curano che tale assetto sia adeguato alla natura ed alle dimensioni dell'impresa”.

Il recente intervento normativo del 2019, infatti, ha focalizzato l'attenzione sul fatto che gli adeguati assetti debbano consentire di rilevare tempestivamente l'insorgere della crisi e della perdita della continuità, nonché di attivarsi tempestivamente per l'adozione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento giuridico per il superamento di essa (art. 3, comma 2, d.lgs. n. 14/2019), ponendo come fondamento la “tempestività”.

Il legislatore, per la predisposizione di un assetto adeguato, non ha individuato un “modello” obbligatorio a contenuto specifico, ma, come espresso dal Tribunale di Roma, si tratta di “un obbligo non predeterminato nel suo contenuto, che acquisisce concretezza solo avuto riguardo alla specificità dell'impresa esercitata e del momento in cui quella scelta organizzativa viene posta in essere”.

Ne consegue che, per definire che gli assetti siano “adeguati”, si rinvia ad una valutazione discrezionale da parte degli organi gestori orientata sulla base di parametri qualitativi e quantitativi legati alla natura e alla dimensione dell'impresa. Si deve, altresì, precisare che il principio della discrezionalità è applicabile esclusivamente alle scelte gestionali degli amministratori e non sono estendibili al rispetto dei loro doveri.

La discrezionalità è ammessa in quanto il legislatore ha utilizzato come criterio di condotta, che gli amministratori devono seguire, la clausola, generale ed elastica, dell'adeguatezza.

Alla luce di quanto sopra esposto, come da posizione del Tribunale di Roma, si ritiene di applicare le regole del c.d. business judgment rule anche all'adeguatezza degli assetti, in quanto “la funzione organizzativa rientra nel concetto di gestione societaria, nel senso che l'organizzazione diviene espressione di scelte di fondo di tipo gestionale ed è, a sua volta, funzionale all'adozione di decisioni in grado di orientare, influenzare e dirigere la gestione, anche nel momento di crisi” (così, Trib. Roma, 15.9.2020).

Il B.J.R., uno degli strumenti più utilizzati dalla giurisprudenza statunitense, è una regola procedurale, nel senso che i giudici non entreranno mai nel merito delle decisioni economiche degli amministratori se queste sono adottate con la dovuta diligenza, professionalità e buona fede, come richiamati in termini generali dagli artt. 1175 e 1375 c.c.. Sotto questo punto di vista, la B.J.R. serve proprio a tutelare l'interesse dei soci rispetto ad una corretta amministrazione della società, con l'esigenza che gli amministratori “possano gestire la società con una certa discrezionalità imprenditoriale, essendo sostanzialmente esenti da responsabilità ogniqualvolta non abbiano violato la fiducia accordatagli agendo in conflitto di interesse, mala fede o in modo gravemente negligente e irrazionale” (Consob, Quaderni giuridici n. 11 – Novembre 2016).

Ne consegue che, come noto, ai sensi dell'ex art. 2392 c.c. all'amministratore di una società non può essere imputato un danno per aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, ma il giudizio sulla diligenza nell'adempimento del proprio mandato riguarda solo “l'omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità” (Cass. Civ., n. 3652/1997).

Più precisamente, gli amministratori non possono essere chiamati responsabili solo per il cattivo esito di un affare perché l'eventuale responsabilità giuridica non attiene al merito delle scelte da lui compiute ma al processo che porta a tale decisione, in particolare la mancata adozione di cautele o la mancata osservazione delle informazioni ottenute.

Ciò posto, è importante, altresì, sottolineare che le regole del business judgment rule non si applicano indistintamente a qualunque decisione degli amministratori: la valutazione discrezionale deve, comunque, far capo a due criteri di fondamentale importanza: legittimità e ragionevolezza delle scelte.

Quanto alla legittimità, la Cassazione civile sez. I, 12 agosto 2009 n. 18231, ha affermato che resta valutabile “la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevenibili”. Si tratta, quindi, di ripercorrere il procedimento decisionale, verificando se l'amministratore abbia omesso le verifiche, le cautele e le informazioni preventive richieste per il compimento di quel tipo di scelte.

Per quanto riguarda la ragionevolezza delle scelte, non basta che l'amministratore abbia assunto tutte le informazioni ed abbia eseguito tutte le verifiche del caso, infatti, se nonostante ciò effettui una scelta gestionale non razionale, in riferimento alle verifiche e informazioni ricevute, che crea danno alla società, esso è “doppiamente responsabile nei confronti della società, per gli inutili costi dell'informazione e per il danno arrecato”.

Ricapitolando, quindi, la regola del B.J.R. consiste nella presunzione del fatto che, gli amministratori nel decidere e/o nel porre in essere atti di gestione, abbiano agito secondo la diligenza professionale e la buona fede.

Stante a quanto sopra descritto, si può affermare che, secondo l'orientamento del Tribunale di Roma, può essere assoggettata a sindacato secondo il principio del business judgment rule la struttura organizzativa predisposta dall'amministratore “nei limiti e secondo i criteri della proporzionalità e della ragionevolezza, al fine di verificare se fosse idonea a far emergere gli indici della perdita della continuità aziendale e se la tipologia degli interventi scelta sia ragionevole e non manifestatamente irrazionale”.

Tale controllo sarà effettuato sulla base di una valutazione ex ante, tenendo conto delle informazioni che erano a conoscenza o che potevano essere conosciute dall'amministratore prescindendo dai risultati che in seguito sono stati raggiunti.

In assenza di prova contraria, quindi, la decisione degli amministratori non verrà esaminata nel merito dal giudice e, anzi, vi è una presunzione, vincibile se gli attori dimostrano prova del contrario.

La presa di posizione da parte del Tribunale di Roma, a parere dello scrivente, costituisce un importante spartiacque sulla nuova rimodulazione del novellato ex art. 2086 c.c..

Sul tema esiste ancora notevole incertezza e confusione considerato che, il legislatore, nella modifica del citato articolo non ha ritenuto di definire un “modello obbligatorio” di adeguato assetto, ma ha lasciato “carta bianca” alla discrezionalità dell'amministratore anche in relazione alle dimensioni e alla natura della società stessa, creando allarmismo in tema di responsabilità giuridica.

In questo senso, l'orientamento del Tribunale di Roma, può essere visto come una sorta di “linea guida”, infatti, applicando i principi della business judgment rule, l'amministratore nella predisposizione degli assetti societari, dovrà dimostrare di aver recepito tutte le informazioni possibili, di aver effettuato tutte le verifiche a sua disposizione e aver agito secondo la diligenza professionale e razionale nelle scelte effettuate.

Infatti, non “potrà ritenersi responsabile l'amministratore che abbia predisposto delle misure organizzative che, con una valutazione ex ante, erano adeguate, secondo le sue conoscenze e secondo gli elementi a sua disposizione, a verificare tempestivamente la perdita della continuità aziendale; parimenti, non potrà essere ritenuto responsabile l'amministratore che pur avendo tempestivamente rilevato, grazie alla struttura organizzativa predisposta, il venir meno della continuità aziendale, ponga in essere interventi che successivamente si rivelino inutili ad evitare la degenerazione della crisi, sempre sulla base di una valutazione ex ante, qualora tali interventi non risultino manifestatamente irrazionali ed ingiustificati”.