Caducazione retroattiva della sospensione delle norme societarie sul capitale sociale in caso di inammissibilità della domanda di concordato

Nell'ottica di scongiurare il rischio di comportamenti dilatori dell'amministratore, la sospensione della normativa societaria sul capitale sociale sancita dall'art. 182 sexies l. fall. deve intendersi in ogni caso condizionata alla pronunzia di ammissibilità della domanda di concordato preventivo (o di omologa di accordo di ristrutturazione dei debiti), a prescindere dalla valutazione circa la sua fondatezza.

Nella fattispecie al vaglio dei giudici palermitani una curatela aveva agito in responsabilità nei confronti dell'amministratore unico della società fallita, addebitando ad esso diversi fatti di mala gestio, costituiti in particolare dall'omesso pagamento di imposte e contributi, e dalla mancata tempestiva convocazione dell'assemblea per l'adozione dei provvedimenti ex art. 2482 ter c.c. a fronte della riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale (ex art. 2484 n. 4 c.c.), con conseguente indebita prosecuzione dell'attività di impresa in violazione dell'art. 2486 c.c.: addebito, quest'ultimo, in relazione al quale la Procedura attrice aveva richiesto che il danno fosse liquidato secondo il criterio della differenza dei netti patrimoniali.

L'amministratore convenuto aveva contestato le domande così svolte dal curatore, affermando di aver presentato - già prima dell'approvazione del bilancio in cui era emerso l'azzeramento del capitale sociale per perdite - domanda di concordato di preventivo, circostanza che – in base a quanto disposto dall'art. 182 sexies l.f. - avrebbe determinato la temporanea sospensione, per tutta la durata della procedura concorsuale, delle norme del codice civile poste a salvaguardia del capitale sociale (tra cui l'art. 2482 ter c.c.).

Il Tribunale di Palermo - sulla scorta di una attenta analisi dell'art. 182 sexies l.f. - ha respinto l'eccezione così sollevata dall'amministratore convenuto, evidenziando che tale norma non può essere interpretata nel senso che, nel periodo intercorrente tra la data di deposito della domanda di concordato preventivo (o di accordo di ristrutturazione dei debiti) e quella di decisione sull'omologazione, le norme societarie poste a salvaguardia dell'integrità del capitale sociale rimangano sospese indiscriminatamente, cioè indipendentemente dall'esito del relativo giudizio. Secondo il collegio siciliano, la necessità di scongiurare il rischio di comportamenti dilatori dell'amministratore rende invece opportuno interpretare l'art. 182 sexies l.f. nel senso che la sospensione della normativa societaria sul capitale sociale sia in ogni caso condizionata alla pronunzia di ammissibilità della domanda di concordato preventivo (o di accordo di ristrutturazione dei debiti), a prescindere dalla valutazione circa la sua fondatezza, trattandosi della soluzione ermeneutica che meglio coniuga, da un lato, le esigenze di risanamento dell'impresa e di continuità aziendale e, al contempo, la salvaguarda degli interessi degli altri soggetti del mercato che si pongono in rapporto con la società in crisi, primi tra tutti i creditori sociali, i quali resterebbero altrimenti irragionevolmente pregiudicati ove si consentisse la sospensione indiscriminata delle norme sulle perdite di capitale.

Ciò premesso, in linea di fatto il Tribunale ha evidenziato che nella specie il ricorso alla procedura di concordato preventivo presentato dall'amministratore della fallita era stato dichiarato inammissibile dal Tribunale, in considerazione di criticità così gravi da indurre a ritenere che la domanda di concordato fosse in realtà votata a finalità dilatatorie, vale a dire a “posticipare volutamente il periodo in cui si potesse riconoscere il verificarsi della causa di scioglimento della società, (...) aggravando ulteriormente il dissesto economico della società in danno dei creditori sociali”.

Di qui la conclusione che, alla luce della declaratoria di inammissibilità della domanda di concordato, non operava la sospensione degli obblighi ex art. 2482 ter c.c., ed andava pertanto senz'altro affermata la responsabilità dell'amministratore in relazione alla mancata convocazione dell'assemblea per l'adozione dei provvedimenti di ricapitalizzazione o di messa in liquidazione della società.

A quanto consta, la decisione del Tribunale di Palermo in rassegna si segnala per essere il primo caso in cui la giurisprudenza si è pronunciata sui limiti applicativi della sospensione dell'obbligo di riduzione del capitale per perdite, prevista dall'art. 182 sexies l. fall., nell'ipotesi – non espressamente disciplinata - di esito infausto della procedura.

Tale disposizione (introdotta dall'art. 33 d.l. 83/2012, convertito con modificazioni nella legge 134/2012), recependo un orientamento interpretativo maggioritario già diffuso in tema di concordato preventivo, ha dettato alcune regole specifiche inerenti alla «riduzione o perdita del capitale della società in crisi», al dichiarato fine di incentivare il tempestivo ricorso delle imprese in crisi a percorsi alternativi al fallimento e di agevolare la conservazione delle relative strutture produttive (v. in argomento Lamanna, L'art. 182-sexies l. fall. e la sospensione delle norme di salvaguardia del capitale sociale al tempo della crisi dell'impresa: effetti positivi, controindicazioni ed effetti collaterali da overshooting, in ilfallimentarista.it, 29 settembre 2015).

La prima regola, enunciata nel primo comma dell'art. 182 sexies, stabilisce che le società di capitali e le cooperative, le quali abbiano subito perdite tali da ridurre il capitale sociale in misura superiore al terzo o da determinarne la perdita, e che abbiano proposto domanda di ammissione al concordato preventivo o per l'omologazione di un accordo di ristrutturazione (oppure che abbiano avanzato proposta di accordo di ristrutturazione, oggetto di trattative in corso), sono esonerate dall'obbligo di ricapitalizzarsi o di trasformarsi in altro tipo (ai sensi degli artt. 2446, commi 2 e 3, e 2447 c.c., per le s.p.a., e degli artt. 2482 bis commi 4, 5 e 6, e 2482 ter c.c., per le s.r.l.). Fermo restando che alla società proponente non è comunque impedito di intervenire sul capitale nel corso della procedura concorsuale, ove ciò sia ritenuto possibile ed opportuno (Nigro, Riduzione o perdita del capitale della società in crisi, in ilcaso.it, 2014, 2).

La seconda regola, consequenziale alla prima, è contenuta nello stesso primo comma dell'art. 182 sexies l. fall., e stabilisce che, per lo stesso periodo, non opera la causa di scioglimento prevista dall'art. 2484, comma 1 n. 4, c.c., per le società di capitali nel caso di perdita o riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, e dall'art. 2545 duodecies c.c., per le società cooperative nel caso di perdita del capitale sociale.

Il selettivo e specifico riferimento agli articoli ed ai commi di articoli che “non si applicano” implica, seppure a contrario, che l'inoperatività delle norme in materia di riduzione del capitale sociale per perdite non si estende alle altre disposizioni non richiamate: con la conseguenza che continuano ad applicarsi il primo comma dell'art. 2446 c.c., ed i primi tre commi dell'art. 2482 bis c.c. (conf., fra gli altri, D'Attorre, I limiti alla disciplina societaria sulla perdita del capitale, in ilfallimentarista.it, 2 agosto 2012), e quindi gli obblighi ivi previsti:

a) di rilevare le perdite che riducano il capitale sociale di oltre un terzo e, in tal caso, di convocare, senza indugio, l'assemblea per “gli opportuni provvedimenti”;

b) di sottoporre all'assemblea una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale;

c) di depositare copia della relazione e delle osservazioni nella sede della società e di lasciarvele per gli otto giorni precedenti l'assemblea in modo che i soci possano prenderne visione; d) di dare conto in assemblea degli eventi rilevanti avvenuti successivamente alla data della relazione.

Al fine di non attenuare la responsabilità degli amministratori per l'attività di gestione successiva al verificarsi della causa di scioglimento per riduzione del capitale per perdite, il legislatore ha poi espressamente lasciato ferma anche l'operatività dell'art. 2486 c.c.

Di conseguenza gli amministratori, dal momento in cui si verifica la causa di scioglimento prevista dagli artt. 2484, comma 1, n. 4, e fino alla consegna ai liquidatori dei libri sociali e dei documenti indicati nell'art. 2487 bis c.c., «conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale», e rispondono personalmente e solidalmente dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi per atti od omissioni compiuti in violazione del citato art. 2486. Solo che, in questo caso, il termine finale dell'esercizio dei poteri gestori, loro conferiti da quest'ultimo articolo, è sostituito da quello che, ai sensi dell'art. 182 sexies l. fall., scade nel momento del deposito del ricorso per l'ammissione al concordato preventivo o per l'omologazione di un accordo di ristrutturazione (cfr. in giurisprudenza Trib. Milano, 7 ottobre 2015, in giurisprudenzadelleimprese.it, che richiama quale precedente conforme Trib. Milano, 18 marzo 2012, Fall. Club Air c. C. ed altri, inedita).

Dal deposito della domanda di concordato o di omologa dell'accordo ristrutturatorio, e per tutta la durata della procedura, gli amministratori eserciteranno i loro poteri di gestione in funzione dell'attuazione del piano concordatario o dell'accordo di ristrutturazione sotto la vigilanza ed il controllo degli organi della procedura, senza il limite della gestione conservativa, stante l'irrilevanza della perdita del capitale sociale nei procedimenti di risanamento delle società in crisi. Ma si tratta di poteri di gestione che, per effetto dell'art. 182 sexies l. fall., rientrano nell'ambito di applicazione delle norme che regolano le procedure concorsuali.

Da quanto si è detto sul contenuto dell'art. 182 sexies l. fall., non può sfuggire che il legislatore, in relazione alle società in stato di crisi, il cui capitale si sia ridotto al di sotto del minimo legale, al fine di evitarne lo scioglimento e pregiudicarne la continuità aziendale, ha in sostanza aggiunto alle tre previste dagli artt. 2446, 2447 e 2482-bis e 2482 ter c.c. (“ricapitalizza, trasforma o liquida”), una ulteriore opzione, in virtù della quale gli amministratori possono evitare lo scioglimento per perdite rilevanti anche mediante una domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o di omologazione di un accordo di ristrutturazione.

Per effetto della presentazione di una di tali domande (qualunque sia, quindi, la tipologia di con- cordato o di accordo di ristrutturazione prescelta) le norme poste a tutela del capitale sociale subiscono dunque una sospensione automatica, non essendo previsto alcun intervento autorizzatorio del giudice (Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale, in ilfallimentarista.it, 26 novembre 2012).

Si tratta tuttavia di una sospensione temporalmente limitata fino al decreto di omologazione del concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dei debiti (cfr. Trib. Monza, 3 dicembre 2014, in ilcaso.it), non essendo necessario che esso divenga definitivo (D'Attorre, I limiti alla disciplina societaria, cit., 4; Ariani, Disciplina della riduzione del capitale per perdite in caso di presentazione di domanda di concordato preventivo, in Fall., 2013, 118), né dovendosi attendere che sia accertata la completa esecuzione del concordato ai sensi dell'art. 185 l.fall., posto che l'art. 181 l. fall. inequivocabilmente stabilisce che «la procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione ai sensi dell'art. 180», il quale produce l'effetto della chiusura della procedura di concordato, dell'esdebitazione (sia pure condizionata all'effettivo adempimento degli obblighi concordatari), della cessazione dello spossessamento attenuato del debitore, del ritorno in bonis del medesimo, nonchè della cessazione delle funzioni attive degli organi della procedura.

Nulla invece dispone l'art. 182

La soluzione dovrebbe essere agevole in presenza di concordato preventivo (o accordo di ristrutturazione) non omologato o risolto. In tal caso la disciplina temporaneamente “sospesa” dall'art. 182-sexies riacquista tutto il suo vigore, ma con effetti ex nunc, senza cioè che l'esito infausto della procedura risanatoria comporti la caducazione retroattiva degli effetti sospensivi previsti da tale disposizione.

A ritenere diversamente – si è persuasivamente osservato – si introdurrebbe infatti un significativo disincentivo alle soluzioni negoziali della crisi d'impresa, perché gli amministratori resterebbero esposti al rischio di vedersi imputare ex post, a titolo di responsabilità, il mancato adempimento degli obblighi pubblicitari conseguenti al verificarsi della causa di scioglimento della società oppure il compimento di attività gestoria non meramente conservativa (Rordorf, Doveri e responsabilità degli amministratori di società di capitali in crisi, in Società, 2013, 673; Bozza, Diligenza e responsabilità degli amministratori di società in crisi, in Fall., 2014, 1109).

Diverse conclusioni valgono invece per i casi in cui la domanda di accesso alla procedura di concordato sia stata dichiarata in limine inammissibile, come appunto si è verificato nella fattispecie scrutinata dal provvedimento in rassegna. In proposito i giudici siciliani - ponendosi in sintonia con parte della dottrina (Rordorf, Doveri e responsabilità, cit., 673; Bozza, Diligenza e responsabilità degli amministratori, cit., 1109) - hanno affermato che la sospensione delle norme in tema di capitale sociale prevista dall'art. 182-sexies è subordinata alla circostanza che l'imprenditore sia ammesso alla procedura concordataria, e che la declaratoria di inammissibilità determini quindi la caducazione ex tunc di tale sospensione.

Si tratta – a nostro avviso - di ricostruzione condivisibile, perché coerente con quella adottata per risolvere l'analoga questione della sorte degli effetti delle norme richiamate dall'art. 169 l. fall. in caso di inammissibilità della domanda di concordato “piena”. A tale proposito si è infatti correttamente osservato che tali effetti conseguono alla presentazione della domanda concordataria solo se ed in quanto alla stessa faccia seguito il decreto di ammissione alla procedura, e devono quindi considerarsi effetti condizionati e retroattivi, con la conseguenza che l'eventuale declaratoria di inammissibilità al concordato ai sensi dell'art. 162, comma ,2 l.f., con contestuale dichiarazione di fallimento, comporta che le disposizioni richiamate dall'art. 169 trovino applicazione non già dal momento della presentazione della domanda concordataria, ma dal momento del deposito in cancelleria della sentenza di fallimento (così, fra gli altri, Gaboardi, Sub art. 169 l.f., in Commentario alla legge fall., dir. da Cavallini, Milano, 2010, 592; nello stesso senso, fra gli altri, Censoni, Sub art. 169 l.f., in Il nuovo dir. fallimentare. Commentario dir. da Jorio, Bologna, 2007, 2430; Nardecchia, L'art. 169 l.f. dopo la riforma del concordato preventivo, in Fall., 2009, 634-635; in giurisprudenza v. Trib. Roma, 5 dicembre 2018: “la decorrenza temporale degli effetti previsti dall'art. 169 L.Fall. con riferimento al deposito del ricorso è condizionata alla successiva apertura della procedura di concordato preventivo, ispirandosi al principio della c.d. consecuzione delle procedure concorsuali succedutesi nel tempo e che presuppone necessariamente che un'ammissione vi sia stata ed una procedura di concordato sia iniziata”).

La Suprema Corte, da parte sua, ha recentemente espresso lo stesso concetto, osservando che il regime di inefficacia per le ipoteche giudiziali iscritte nei tre mesi anteriori alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese non è funzionale alle esigenze proprie del mero procedimento che segue alla domanda di concordato ancora non ammesso, ma a quelli di una composizione negoziale della crisi che sopravvengano; concludendo che se ciò non avviene per la rinuncia al ricorso ed estinzione del procedimento, quel regime risulta ingiustificato ex tunc (Cass., 31 marzo 2021, n. 8996).

Analogo ragionamento vale del resto anche per risolvere la questione delle conseguenze che l'inammissibilità della domanda di concordato “con riserva” produce sulle “misure protettive” di cui all'art. 168 l.f., ed in particolare sul divieto per i creditori di avviare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore. Si è osservato infatti che gli effetti che conseguono al mero deposito della domanda prenotativa hanno carattere provvisorio, e se non sono confermati da un provvedimento giudiziale successivo devono allora necessariamente venir meno, con effetto retroattivo, perché diversamente i creditori rimarrebbero penalizzati da condotte strumentali ed opportunistiche del debitore (cfr. in questo senso Fabiani, Fallimento e concordato preventivo. II. Concordato preventivo, in Comm. al c.c. dir. da Scialoja, Branca e Galgano, Bologna, 2014, 306). In altri termini, gli effetti protettivi anticipati sul patrimonio del debitore, previsti dall'art. l'art. 168 l.fall., decorrono dalla data d'iscrizione della domanda con riserva nel Registro delle Imprese sino al momento in cui il decreto di omologazione diviene definitivo, ma possono essere rimossi con efficacia retroattiva - fatti salvi gli atti legalmente compiuti medio tempore - qualora vi sia un provvedimento di declaratoria di inammissibilità della domanda (così Trib. Aosta, 21 luglio 2016, in Fall., 2016, 1385; per la caducazione ex tunc degli effetti protettivi, in caso di mancato rispetto del termine per il deposito dell'accordo di ristrutturazione, v. Trib. Novara, 2 maggio 2011, in Fall., 2011, 1220).

Sull'art. 182 sexies l. fall., oltre agli autori citati nel testo, v. Dimundo A., La sospensione dell'obbligo di ridurre il capitale sociale per perdite rilevanti nelle procedure alternative al fallimento, in Fall., 2013, 1157 ss.; Miola, Riduzione e perdita del capitale di società in crisi: l'art. 182 sexies l. fall. Parte prima. La sospensione delle regole sulla riduzione del capitale sociale, in Riv. dir. civ., 2014, 180 ss.; Miola, Riduzione e perdita del capitale di società in crisi: l'art. 182 sexies l. fall. Parte seconda. Profili applicativi e sistematici, in Riv. dir. civ., 2014, 409 ss.; Strampelli, Capitale sociale e struttura finanziaria nella società in crisi, in Riv. soc., 2012, 605 ss.

Le uniche due pronunce edite che hanno affrontato l'esegesi dell'art. 182 sexies l.f. sono Trib. Verona, 21 luglio 2016, in ilcaso.it, il quale ha affermato che la copertura di tale norma cessa per espresso disposto di legge al momento della definitiva omologazione della proposta; e Trib. Monza, 11 novembre 2014, in Dir. fall., 2015, II, 676, il quale ha precisato che tale disposizione si applica ai concordati liquidatori ed a quelli con continuità aziendale, e spiega la sua efficacia dalla data del deposito della domanda di concordato sino alla sua omologazione.

Alla disciplina dell'art. 182 sexies l.f. si è ispirata la recente legislazione emergenziale al fine di dare soccorso alle aziende in presenza della situazione generalizzata di crisi indotta dalla pandemia. Sull'argomento sia consentito rinviare a Dimundo, La “messa in quarantena” delle norme sulle perdite del capitale e sullo scioglimento delle società. Note sull'art. 6 del “Decreto Liquidità”, in ilcaso.it, 2020, cui adde Spadaro, Frasca, La sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione nel diritto emergenziale “anti-Covid”, in dirittodellacrisi.it, 2021; Donati, Le società senza patrimonio netto: riflessi concorsuali del nuovo art. 6, D.L. “liquidità”, in Fall., 2021, 459 ss.; D'Attorre, Disposizioni temporanee in materia di riduzione del capitale ed obblighi degli amministratori di società in crisi, in Società, 2020, 597 ss.; Strampelli, La preservazione (?) della continuità aziendale nella crisi da Covid-19: capitale sociale e bilanci nei decreti “Liquidità” e “Rilancio”, in Riv. soc., 2020, 370 ss.; Busani, Il 2020 come “anno di grazia” per le perdite da COVID-19, in Società, 2020, 538 ss.