Applicazione dei criteri ESG alle remunerazioni dei membri del consiglio di gestione di s.p.a. tedesche

Con effetto dal 1° gennaio 2020 è stata aggiunta, in Germania, la parola “a lungo termine” al § 87 comma 1 frase 2 AktG (legge tedesca sulle s.p.a.). Il Consiglio di sorveglianza (Aufsichtsrat) è ora obbligato ad allineare la struttura delle remunerazioni nelle società quotate ad uno sviluppo a lungo termine e sostenibile. Nella struttura dualistica della società, che prevede una separazione tra la gestione e il suo controllo - in Germania: consiglio di gestione (Vorstand) e consiglio di sorveglianza (Aufsichtsrat) -, l'organo di controllo è espressamente tenuto a determinare la remunerazione dei membri del consiglio di gestione e, in generale, a stabilire la struttura della remunerazione.

Dal 1° gennaio 2020 il § 87 co. 1 AktG quindi recita come segue:

“Nello stabilire i compensi complessivi dei singoli membri del consiglio di gestione (remunerazione, partecipazione agli utili, indennità di spesa, premi assicurativi, provvigioni, retribuzioni basate su incentivi come le stock options e prestazioni accessorie di qualsiasi tipo) il consiglio di sorveglianza deve assicurarsi che essi siano commisurati ai compiti e alle prestazioni del membro del Consiglio di gestione e alla situazione della società e che non superi il livello consueto di remunerazione senza una speciale giustificazione. Nelle società quotate in borsa la struttura della remunerazione deve essere orientata ad uno sviluppo sostenibile e a lungo termine della società. Le componenti variabili della remunerazione devono quindi avere una base di valutazione pluriennale; il consiglio di sorveglianza deve concordare la possibilità di un tetto massimo per gli sviluppi straordinari. La frase 1 si applica mutatis mutandis alle pensioni di anzianità, alle prestazioni di reversibilità e alle prestazioni di natura analoga”.

La questione se abbia senso collegare i compensi dei consiglieri di gestione a criteri di sostenibilità non ha carattere giuridico e non sarà quindi discussa in questa sede. È sufficiente dire che questo fa parte delle Best Practice. Ciò è, ad esempio, raccomandato dal gruppo di lavoro "Linee guida per una remunerazione sostenibile del consiglio di gestione", che è composto da professionisti (membri del consiglio di sorveglianza, rappresentanti degli investitori) e accademici nel settore della corporate governance (Leitlinien für eine nachhaltige Vorstandsvergütung, Linea guida 1.6). Nelle proprie linee guida di analisi per le assemblee generali il BVI (Bundesverband Investment und Asset Management e.V.) richiede, d'altra parte, solo l'uso di parametri a lungo termine (e non di parametri ESG): così, si veda BVI, BVI-Analyse-Leitlinien für Hauptversammlungen 2020, Linea guida 1.3.

L'ambito di applicazione del § 87 comma 1 frase 2 AktG è limitato: secondo il suo tenore letterale si applica solo alle società quotate. Come risulta dalla formulazione (“pertanto”), il § 87 comma 1 frase 3 AktG ha fondamentalmente lo stesso ambito di applicazione della frase 2 (Fleischer, sub § 87 AktG n. a margine 39, in BeckOGK-AktG, aggiornato al 15.1.20). Tuttavia, questo non significa che anche le altre società non debbano adeguarsi al § 87 co. 1 frase 2 AktG (Fleischer, sub § 87 AktG n. a margine 38, in BeckOGK-AktG, aggiornato al 15.1.20). Anzi, la motivazione del progetto di legge impone proprio questo, ma allo stesso tempo afferma che si può lasciare agli azionisti “il compito di trovare gli strumenti giusti" (Rechtsausschuss des Bundestages, in BT-Drs. 16/13433 (p. 10. Inoltre, il legislatore avanza l'argomento che un'estensione alle società non quotate darebbe luogo a questioni di applicabilità di tali criteri anche alla GmbH – la s.r.l. tedesca- e delle società di persone. Questo non è molto convincente a mio parere, poiché è proprio compito del legislatore chiarire tali questioni).

Una violazione del § 87 co. 1 AktG non ha come effetto la nullità della retribuzione concordata ex § 134 BGB (codice civile tedesco). Può essere invece presa in considerazione la responsabilità dei membri del consiglio di sorveglianza ai sensi dei paragrafi 116 e 93 AktG, sebbene debba essere tenuto conto del margine di giudizio del consiglio di sorveglianza. (Lindemann-Heim, in JuS 2018, 1121-1124)

Carattere obbligatorio dei criteri non finanziari (ESG)?

La discussione è cambiata considerevolmente negli ultimi anni. Non molto tempo fa si discuteva ancora, ad esempio, sulla possibilità di osservare questi criteri (Harbarth, in ZGR 2018, 379 (389 ss.). Almeno tale questione dovrebbe essere stata superata dall'ultimo emendamento alla legge. Nonostante la chiara formulazione, l'interpretazione della nuova versione del § 87 co. 1 AktG è oggetto di un acceso dibattito:

Prima dell'1.1.2020 la legge parlava soltanto di “sviluppo sostenibile”. La opinione dominante (Harbarth, in ZGR 2018, 379, 385 ss.; Bachmann, n. a margine 991, in Bachmann-Kremer, VII edizione, 2018; nonché Lindemann-Heim, in JuS 2018, 1121, 1124 s.) affermava che la parola “sostenibile” significherebbe “a lungo termine, mentre la tesi minoritaria (Röttgen/Kluge, NJW 2013, 900, 904 s.; non chiaro, ma molto probabilmente di tale avviso: Spindler, AG 2020, 61-63), riteneva che “sostenibile” era da intendersi nella più ampia concezione globale di sostenibilità in termini di fattori economici, sociali e ambientali.

Dopo l'emendamento alla legge, una parte importante, anzi dominante, della dottrina (Koch, sub § 87 AktG, n. a margine 25, 27, in Hüffer-Koch, XIV ed., 2020; Seibt, sub § 87 AktG, n. a margine 23, in Lutter-Schmidt, a cura di, Aktiengesetz, vol. 1, IV ed., 2020) continua a ritenere che “sostenibile” significhi “a lungo termine” e ciò nonostante siano state introdotte nel testo della legge le parole “a lungo termine”. Per altra parte della dottrina (Walden, in DAS 2019, XXV ed., 2019, 10-11; Velte, in NZG 2020, 12-14; Fleischer, sub § 87 n. a margine 36, in BeckOGK-AktG; Schwennicke, sub § 87 n. a margine 20, in Grigoleit, a cura di, AktG, II ed., 2020; cfr. la motivazione al DCGK, Motivazione al principio n. 23 co. 3, p. 14; senza motivazione: Stenzel, in BB 2020, 970-972) la parola “sostenibile” deve ora avere il significato di “ESG”, o meglio di rispetto dei criteri ESG, mentre “a lungo termine” significa semplicemente “a lungo termine”.

Chi legga il progetto di legge del governo federale, scoprirà che, con questo emendamento, il governo federale intendeva originariamente sostituire la parola “sostenibile” con “a lungo termine” al fine di uniformare il linguaggio utilizzato nella legge tedesca sulle società per azioni (con i nuovi §§ 87a e 162 AktG definiti dal diritto della UE). Se fosse così, sarebbe un adeguamento puramente redazionale. È per quello che l'opinione dominante continua a sostenere che il legislatore ha inteso “sostenibile” come “a lungo termine”.

La commissione legislativa voleva, invero, la formulazione che ora è diventata legge, dando la seguente motivazione: “Il precedente obbligo del consiglio di sorveglianza di prestare attenzione allo “sviluppo sostenibile” della società nel determinare la remunerazione del consiglio di gestione è stato inteso dalla prassi e dalla dottrina prevalentemente nel senso di “sviluppo a lungo termine”. Utilizzando due volte i termini “sostenibile” e “a lungo termine”, la commissione vuole chiarire che il consiglio di sorveglianza deve tenere conto anche degli aspetti sociali ed ecologici nella determinazione della remunerazione, in particolare nella scelta degli incentivi retributivi.”

A ciò si aggiunge che la revisione della direttiva sui diritti degli azionisti (di seguito “dir. UE 2017/828”) chiarisce, tuttavia, nel suo 29° considerando quali aspetti vorrebbe vedere presi in considerazione nella politica di remunerazione a seguito della pressione esercitata in ambito di lobbying degli investitori e degli azionisti: “La politica di remunerazione dovrebbe contribuire alla strategia aziendale, agli interessi a lungo termine e alla sostenibilità della società e non dipendere in tutto o in parte da obiettivi a breve termine. I risultati degli amministratori dovrebbero essere valutati utilizzando criteri sia finanziari sia non finanziari, inclusi, ove del caso, fattori ambientali, sociali e di governo.” (a questo proposito, tuttavia, non si tratta di precetti vincolanti.)

A parere di chi scrive, è difficile sostenere dopo la legge di attuazione della seconda direttiva sui diritti degli azionisti (di seguito "ARUG II" - acronimo di “Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie”, legge tedesca di attuazione della seconda direttiva sui diritti degli azionisti) che i criteri ESG non devono essere presi in considerazione nella remunerazione del consiglio di gestione.

Anzitutto sussiste l'argomento testuale: coloro che hanno questa opinione ritengono che la legge sia inutilmente duplicata. Tuttavia, questo è proprio l'argomento che viene addotto quando si sostiene che la modifica della legge non comporta alcun cambiamento di carattere contenutistico, poiché il criterio del lungo termine è stato aggiunto al precedente aspetto della sostenibilità. Questo argomento si basa sul presupposto che il concetto di sostenibilità non sia cambiato in termini di contenuto a seguito dell'aggiunta del concetto di lungo termine. Tuttavia, questo cambiamento di contenuto corrisponde all'intenzione legislativa ed è anche l'unica interpretazione sensata se il legislatore non vuole ripetersi inutilmente.

A favore della tesi qui sostenuta si aggiunge altresì l'argomento tratto dalla genesi della nuova normativa: l'altra opinione è contraria alla volontà della commissione legislativa del Parlamento tedesco; può senz'altro essere basata sul progetto del governo federale, che, tuttavia, non è diventato legge ma è stato ribaltato dalla commissione legislativa. Inoltre, la seconda direttiva sui diritti degli azionisti (direttiva UE 2017/828), attuata dall'ARUG II mira, nel suo 29° considerando, a includere criteri ESG. Nel dibattito al Bundestag (il Parlamento federale tedesco) sull'ARUG II, i deputati Högel e Hirte hanno chiarito di voler subordinare per legge la remunerazione dei consigli di gestione all'adempimento di criteri sociali ed ecologici.

Infine occorre prendere in considerazione l'argomento sistematico: come esposto sopra, l'altra opinione sostiene che l'aggiunta del termine “a lungo termine” sia stata fatta solo affinché i termini nei § 87a e § 162 AktG (dove è indicato solo “a lungo termine”) corrispondano a quelli del § 87 AktG. A mio parere, questo argomento non regge: il fatto che solo la espressione “a lungo termine” e non anche “sostenibile” appaia nei §§ 87a e 162 AktG è dovuto al fatto che queste formulazioni sono state previste dalla direttiva UE. Ciò che è decisivo, tuttavia, è che la parola “sostenibile” non sia stata semplicemente sostituita dalla espressione “a lungo termine” nell'attuale § 87 AktG con una finalità di uniformazione, come previsto dal governo federale, ma che entrambe le parole vi compaiano in seguito ad un intervento della commissione legislativa. Questo intervento sarebbe stato superfluo se la commissione avesse condiviso l'opinione del governo federale.

Un argomento più interessante contro l'obbligo di includere i parametri ESG è che non ci sarebbe alcun obbligo di includere tali parametri nella remunerazione del consiglio di gestione. Il nuovo obbligo legale si riferirebbe semplicemente all'inclusione dei parametri ESG nel contesto di una considerazione globale degli incentivi per i membri del consiglio di gestione (Stenzel, in BB 2020, 972). Considerata la scelta delle parole usate dalla commissione legislativa, tale opinione è pienamente giustificabile. Tuttavia, a mio parere, non tiene conto non solo dello spirito dei tempi, ma anche della formulazione della legge: come sarebbe possibile allineare, la remunerazione del consiglio di gestione allo sviluppo “sostenibile” (in termini di ESG) se non attraverso l'uso di parametri ESG?

Uno sguardo al DCGK (acronimo di Deutsche Corporate Governance Kodex, il codice tedesco di corporate governance delle società quotate) sembra confermare piuttosto che confutare l'importanza della “sostenibilità” in termini di “ESG”: al preambolo del DCGK è stato aggiunto un nuovo comma 2. Questo ridefinisce l'interesse aziendale, sottolinea che i fattori sociali e ambientali influenzano il successo imprenditoriale e che le imprese hanno una responsabilità sociale. Nella motivazione di questo nuovo comma, la Commissione DCGK spiega:

“Il comma 2 sottolinea la responsabilità sociale delle società e dei loro organi, l'importanza di fattori sociali e ambientali per il successo dell'impresa e la necessità di tenere conto delle relative opportunità e rischi nella strategia. Nella responsabilità sociale rientra anche prestare attenzione al consenso dell'opinione pubblica sulla remunerazione del consiglio di gestione.”

Anche se questo non significa che i criteri ESG debbano essere applicati alla remunerazione del consiglio di gestione, la connessione testuale fatta tra “il consenso dell'opinione pubblica sulla remunerazione del consiglio di gestione” e i fattori sociali e ambientali come parte della “responsabilità sociale” è comunque degna di nota.

Il significato di “a lungo termine” secondo la tesi qui sostenuta e il significato della frase 3

Secondo la tesi qui sostenuta, “a lungo termine” ha lo stesso significato del termine “sostenibilità” della precedente versione, per la dottrina dominante. In sostanza, si tratta di evitare decisioni imprenditoriali che sono associate a grandi rischi e vengono prese dal consiglio di gestione per aumentare la propria remunerazione. L'obiettivo è invece quello di promuovere investimenti nel futuro che diano i loro frutti solo in seguito, assicurando così il successo a lungo termine dell'impresa.

Una misura che non è pensata a lungo termine potrebbe essere, ad esempio, un riacquisto di azioni: se i compensi dei membri del consiglio di gestione dipendono dall'andamento del prezzo delle azioni, essi potrebbero essere inclini a intraprendere dei riacquisti di azioni. Il denaro investito in tali operazioni potrebbe poi mancare in crisi successive o avrebbe potuto essere usato meglio per importanti investimenti nel futuro (Steltzner, Kommentar: „Aktienrückkauf: Wie die Lemminge“). Altri effetti negativi possono essere un minore investimento nella manutenzione, una minore diversificazione e un maggiore indebitamento (Vgl. Vanini, in Controlling & Management Review, 4/2018, 50-52).

Il “carattere a lungo termine” richiesto dalla frase 2 include la disposizione nella frase 3, secondo la quale le componenti variabili della remunerazione devono (l'uso della parola “devono” potrebbe indicare che in determinate circostanze la legge può essere derogata: così, Bachmann, n. a margine 995, in Bachmann-Kremer, VII ed., 2018) avere una base di valutazione pluriennale. Per soddisfare il requisito della pluriennalità, è richiesto un periodo di almeno due anni secondo la lettera della disposizione, ma un periodo di tre o quattro anni è considerato ragionevole. Per comprendere la disposizione è importante tenere presente che essa si riferisce alla base di valutazione e non al modo di pagamento. Non è quindi sufficiente limitarsi a ritardare il pagamento della remunerazione. Si richiede, però, che la remunerazione sia influenzata da sviluppi sia positivi che negativi durante l'intero periodo (Lindemann-Heim, in JuS 2018, 1121-1126). Tuttavia, il legislatore lascia in sospeso il modo in cui la base di valutazione pluriennale deve essere strutturata in termini concreti. Si possono immaginare diversi possibili modelli:

• Prima della fine del periodo stabilito, hanno luogo considerazioni intermedie o solo una considerazione finale.
• Un pagamento annuale ha luogo in funzione di una media pluriennale o un pagamento ha luogo solo dopo un periodo di attesa di diversi anni.
• Bonus bank con partecipazione alle perdite: qui, al manager viene accreditato un bonus in un conto, il cui pagamento avviene però differito in più anni in diverse tranche. Ciò è, tuttavia, subordinato a uno sviluppo positivo degli affari nel periodo di pagamento.
• Restituzione in caso di obiettivi mancati (“claw-back”).
• Obbligo di investire in azioni della società con un periodo di partecipazione più lungo.
• Modello DCGK 2020, cfr. la raccomandazione G.10 DCGK: in primo luogo, il consiglio di sorveglianza deve determinare le componenti della remunerazione da concedere alla luce dei criteri di prestazione concordati e della base di valutazione concordata. Già qui, le basi di valutazione pluriennali servono a calcolare una remunerazione a lungo termine. Le componenti variabili della remunerazione (cioè basate sulla somma di tutte le componenti a breve e a lungo termine) dovrebbero essere investite prevalentemente (cioè più del 50%) in azioni della società. Le componenti della remunerazione a lungo termine (comprese quelle non investite in azioni) possono essere realizzate solo dopo quattro anni. Secondo queste regole, tuttavia, rimangono possibili componenti di remunerazione a breve termine, che hanno un breve periodo di valutazione e sono pagate immediatamente alla fine di questo periodo (V. amplius Stenzel, in BB 2020, 970 ss. La formulazione del GCGC permette deliberatamente più modelli di quello descritto sopra. Tuttavia, il modello descritto è probabilmente prototipico).

Il “carattere a lungo termine” non impedisce, tuttavia, di ricorrere ad incentivi di remunerazione variabili a breve termine; ma è obbligatorio che gli incentivi a lungo termine prevalgano nel risultato. In termini numerici, quindi, si può dedurre da questa disposizione che il compenso fisso insieme agli incentivi a lungo termine deve rappresentare più della metà della retribuzione. In questa direzione si colloca anche la raccomandazione G.6 del DKGC. Nella pratica, questi requisiti sono generalmente presi in considerazione: così, la remunerazione fissa (senza tener conto degli outlier) ammonta di solito a circa 1/3 e la remunerazione variabile a 2/3; all'interno della remunerazione variabile, le componenti a lungo termine sono leggermente predominanti.

Il significato di “sostenibile” secondo la tesi qui sostenuta; applicazione nella prassi

Secondo la tesi qui sostenuta, la nozione di sostenibilità deve essere interpretata in conformità agli ESG. Anche dopo la novella, la legge lascia tuttavia alcune questioni in sospeso:

Anzitutto, la questione della relazione tra i parametri non finanziari e finanziari rimane irrisolta. È probabilmente ammissibile includere i parametri non finanziari nel sistema di remunerazione come semplici fattori secondari. Da un'indagine su 95 aziende nel 2014 è risultato che la quota di parametri non finanziari nella remunerazione totale non superava il 20%. Tuttavia, perché questi parametri siano presi sul serio, il loro peso non deve essere troppo modesto; inoltre, la loro introduzione non dovrebbe essere accompagnata da un aumento simultaneo della remunerazione complessiva del consiglio di gestione.

Uno studio recente, risalente all'anno 2018, ha preso in considerazione le imprese elencate in DAX (indice della borsa tedesca), MDAX (Mid-cap-DAX), SDAX (Small-Cap-DAX) e TecDAX (indice delle imprese tecnologiche): Velte-Weber-Lentfer, „Weiterentwicklung der Vorstandsvergütungssysteme im Rahmen der Sustainable Corporate Governance“, in Velte-Müller-Weber-Sassen-Mammen (a cura di), Rechnungslegung, Steuern, Corporate Governance, Wirtschaftsprüfung und Controlling, Wiesbaden, Springer Gabler, 2018, p. 269 ss. In base a questa indagine, nel 2016 un buon quinto delle società considerate ha incluso parametri non finanziari nella remunerazione del consiglio di gestione. I risultati differiscono a seconda del settore, per cui nel settore dei fornitori di energia persino circa il 60% delle aziende considerate ha utilizzato parametri non finanziari. In generale, gli autori hanno rilevato un aumento dell'importanza dei parametri non finanziari nel periodo dal 2010 al 2016.

Tuttavia, è probabilmente più interessante vedere quali parametri non finanziari potrebbero essere inclusi. I rappresentanti dei dipendenti del consiglio di sorveglianza hanno affermato di considerare l'introduzione di parametri sociali e ambientali nella remunerazione del consiglio di gestione come un rafforzamento degli interessi dei dipendenti (Hadwiger-Schmid-Wilke, nota 38, p. 34). In pratica, i criteri più comuni sono il comportamento individuale dei dirigenti, la soddisfazione dei dipendenti e la soddisfazione dei clienti. Questi fattori sociali, specialmente la soddisfazione dei dipendenti e la soddisfazione dei clienti, predominano di gran lunga su tutti gli altri parametri.