Procedimenti de potestate e curatore speciale

Nei giudizi che riguardano i minori e che abbiano ad oggetto provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale ai sensi degli artt. 330 e ss. c.c., in forza del combinato disposto del primo e quarto comma dell'art. 336 c.c., è necessario che il giudice di merito provveda alla nomina di un curatore speciale al minore, ai sensi dell'art. 78 c.p.c., che provvederà, a sua volta, a munire il minore medesimo di un difensore, ai sensi dell'art. 336, quarto comma, c.c.; la violazione di tale disposizione determina la nullità del procedimento di secondo grado, ex art. 354, primo comma, c.p.c., con rimessione della causa al primo giudice, ai sensi dell'art. 383, terzo comma, c.p.c., affinché provveda all'integrazione del contraddittorio.

Un Tribunale per i minorenni dichiarava decaduto un genitore (padre) dalla responsabilità genitoriale nei confronti dei figli minori, con affidamento dei medesimi - anche in conseguenza della limitazione, contestualmente disposta, della responsabilità genitoriale dell'altro genitore (madre) - ai Servizi Sociali.

Avverso il relativo decreto, il genitore dichiarato decaduto dalla responsabilità genitoriale proponeva reclamo.

La Corte di merito adita, pur evidenziando la disponibilità del padre a collaborare con i Servizi Sociali per la ricerca di soluzioni positive nell'interesse dei figli minori, ai quali si era dimostrato molto legato, riteneva che tali lodevoli intenzioni non si fossero ancora tradotte «in modifiche di comportamento significative nel superiore interesse dei figli, anche e soprattutto nel loro rapporto con la madre» e, pertanto, reputando non sussistenti, allo stato, le condizioni per una revoca del provvedimento reclamato, respingeva il gravame.

Avverso tale decisione il reclamante proponeva ricorso per cassazione, cui resisteva l'altro genitore con controricorso.

La questione che interessa in questa sede è consistita nello stabilire se, nell'ambito delle procedure de potestate (artt. 330 e ss. c.c.), i figli minori dei genitori in esse coinvolti dovessero essere rappresentati da un curatore speciale nominato dal giudice e, in caso affermativo, quali dovessero essere le conseguenze sul piano processuale dell'omissione di nomina.

Preliminarmente, la Suprema Corte, dando continuità al più recente ed ormai consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, ha dichiarato ammissibile il ricorso, affermando che i provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale, emessi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 c.c., hanno attitudine al giudicato rebus sic stantibus, in quanto non revocabili o modificabili salva la sopravvenienza di fatti nuovi.

Con riguardo al motivo di gravame con cui il ricorrente aveva eccepito la nullità dei provvedimenti pronunciati in primo e secondo grado, in considerazione della mancata nomina in entrambe le fasi di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., ai fini della rappresentanza e della difesa degli interessi dei figli minori, la Suprema Corte ha affermato il principio di diritto espresso con la massima riportata più sopra, in sintesi sostenendo a) che nei giudizi che riguardano i minori, che abbiano ad oggetto provvedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale, il giudice di merito deve nominare un curatore speciale dei minori coinvolti, il quale, a sua volta, provvederà a munire gli stessi di un difensore ai sensi dell'art. 336, quarto comma, c.c.; b) che la violazione di tale disposizione determina la nullità del procedimento di secondo grado ex art. 354, primo comma, c.p.c., dovendo la causa rimettersi al primo giudice ex art. 383, terzo comma, c.p.c., affinché provveda all'integrazione del contraddittorio.

La S.C. ha motivatamente osservato: a) che il procedimento ex art. 336 c.c. (nel testo attualmente vigente ed applicabile ratione temporis), pur se non tipicamente contenzioso, si esplica in presenza di parti processuali in conflitto tra loro; b) che, in forza della previsione di cui al quarto comma della disposizione appena sopra citata (secondo cui, con riguardo a tutti i provvedimenti in materia di decadenza o di limitazioni della responsabilità genitoriale, i genitori e i figli minori devono essere assistiti da un difensore), il minore deve ritenersi parte non soltanto sostanziale ma anche in senso formale dei giudizi dalla stessa considerati.

Di fronte al pericolo della perdita o della rilevante limitazione della responsabilità genitoriali di uno o di entrambi i genitori, e del conseguente venire meno delle figure istituzionalmente deputate a garantirgli il soddisfacimento del diritto «di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente [...] nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni», ai sensi del combinato disposto degli artt. 315-bis e 316 c.c., al minore deve essere consentito di prendere posizione in maniera qualificata, ed autonomamente, nell'ambito della vicenda, mediante l'assistenza di un difensore.

Nelle procedure de potestate, la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendosi, in tale ipotesi, «stabilirsi ex ante la coincidenza e l'omogeneità dell'interesse del minore con quello dell'altro genitore, posto che quest'ultimo ben potrebbe presentare il ricorso, o aderire a quello presentato da uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente personali, o, per contro, chiederne la reiezione, se contrario ai propri interessi, non necessariamente coincidenti con quelli del minore».

In presenza di tale situazione, ed in assenza di un tutore, necessita nominare un curatore speciale ai minori, ex art. 78 c.p.c.

La nomina del difensore tecnico competerà a tale curatore.

La mancata nomina di quest'ultimo comporta la nullità del procedimento, ponendosi le condizioni per la rimessione della causa al giudice di primo grado, ai sensi dell'art. 383, terzo comma, c.p.c., affinché provveda all'integrazione del contraddittorio.

i) Come posto preliminarmente in rilievo dalla Suprema Corte nell'ordinanza in commento, deve ormai ritenersi consolidato l'orientamento secondo cui i provvedimenti de potestate, emessi dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 333 c.c., sono idonei ad acquistare efficacia di giudicato, sia pure rebus sic stantibus, giacché non sono revocabili o modificabili salva la sopravvenienza di nuove circostanze di fatto; pertanto, il decreto della corte di appello che, in sede di reclamo, confermi, revochi o modifichi i predetti provvedimenti, è impugnabile mediante ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111, settimo comma, Cost. (v., ex multis, Cass. civ., sez. I, ord.,14 agosto 2020, n. 17177; Cass. civ.,, sez. VI, ord. 24 gennaio 2020, n. 1668; Cass. civ., sez. un., 13 dicembre 2018, n. 32359; Cass. civ., sez. I, ord. 12 novembre 2018, n. 29001).

ii) Quanto alla posizione del minore nel processo, la Suprema Corte ha affermato che lo stesso, nei procedimenti che lo riguardano, è parte in senso sostanziale, ma in alcuni casi deve qualificarsi parte anche in senso formale, con le conseguenti prerogative.

Secondo il pensiero della Corte, l'assunzione della seconda della qualità da ultimo detta può avvenire soltanto allorché vi sia un'espressa previsione normativa che attribuisca al minore la legittimazione processuale (principio già affermato da Cass. civ., sez. I, ord. 30 luglio 2020, n. 16410; Cass. civ., sez. I, ord., 24 febbraio 2020, n. 4792; Cass. civ., sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256), mentre laddove tale previsione manchi, la tutela del minore, che sia qualificabile quale parte sostanziale in quanto portatore di interessi diversi o contrapposti rispetto a quelli dei suoi genitori, si realizza mediante la previsione che il medesimo deve essere ascoltato, costituendo, pertanto, violazione del principio del contraddittorio e dei diritti del minore il suo mancato ascolto, quando tale mancanza non sia sorretta da un'espressa motivazione sull'assenza del suo discernimento o sulla sussistenza di contrasto con il suo interesse o di manifesta superfluità (v., con riguardo alla necessità di espressa motivazione, Cass. civ., sez. I, ord., 30 luglio 2020, n. 16410 e Cass. civ., sez. I, 17 aprile 2019, n. 10776; i riferimenti normativi si rinvengono negli artt. 315-bis, 336-bis e 337-octies c.c.).

In altri termini, in tutti i procedimenti che riguardano minori, deve essere loro garantito il contraddittorio nell'una o nell'altra delle suddette forme.

La qualità di parte in senso formale, in aggiunta a quella di parte in senso sostanziale, deve essere attribuita al minore laddove soccorrano in proposito specifiche disposizioni normative recanti previsione della nomina di un curatore speciale per rappresentarlo nella sede processuale (azioni di status; procedure de potestate; procedimenti di adottabilità).

Laddove, invece, difettino predeterminazioni in tal senso, deve ritenersi che il contraddittorio possa essere garantito attraverso la previsione che il minore debba essere ascoltato.

Non vi sono spazi per affrontare l'argomento «ascolto» in questa sede e ci si limita a rammentare

a) che all'ascolto del minore deve essere dato corso in tutte le procedure «che lo riguardano»;

b) che l'ascolto non deve e non può consistere nell' «audizione» (termine che evoca la posizione di domande), bensì unicamente nell'acquisizione delle dichiarazioni e delle opinioni (lato sensu) «informate» del minore;

c) che l'ascolto deve essere considerato mezzo mirato a consentire al minore, nel modo più adeguato, l'esercizio nella sede processuale del diritto (costituente un diritto della personalità) di far ivi recepire le sue «opinioni» o, più esattamente, di rendere conosciuti il suo vissuto, le sue istanze, le sue aspettative e le sue esigenze psicologiche e di assistenza, così da garantirgli di prendere parte effettiva a procedure nei cui ambiti devono assumersi provvedimenti nel suo interesse; così da rendere possibile al giudice di modulare le decisioni nel rispetto del «preminente» interesse del minore («preminenza» sancita da una pluralità di fonti nazionali e sovranazionali, fra le quali ultime vanno ricordate la Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, la Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli, firmata a Strasburgo il 25 gennaio 1996, e la Carta – art.24 - dei diritti fondamentali dell'U.E., fatta a Strasburgo il 12 dicembre 2007, tutte ratificate e rese esecutive nel nostro Paese).

iii) Pura voler escludereche il minore possa/debba essere sempre considerato, negli ambiti delle procedure giudiziali che lo riguardano, «parte necessaria sia sostanziale, sia processuale» – come «suggerito», proprio al fine di far sì che il rispetto del principio del contraddittorio sia garantito effettivamente e non soltanto sul piano dei principi, tanto da decisioni della Consulta (Corte cost., 30 gennaio 2002, n. 1 e 12 giugno 2009, n. 179) quanto da pronunce della Suprema Corte (Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2010, n. 7281; Cass. civ., sez. I, 19 luglio 2010, n. 16870; Cass. civ., sez. VI, 8 giugno 2016, n. 11782; Cass. civ., sez. I, ord. 7 maggio 2019, n. 12020), che hanno dato soluzione alle vicende recate all'attenzione con argomentazioni che appaiono essere utilizzabili per dare supporto, in termini generali, al principio affermato in qualsiasi specie di procedura riguardante un minore -, ad integrare il pensiero espresso dalla Corte nell'ordinanza in commento, deve osservarsi che la nomina di un curatore speciale deve avvenire tutte le volte in cui si profili un conflitto di interessi tra il minore e i suoi rappresentanti legali, genitori o tutore.

Ed invero, ai sensi dell'art. 78, secondo comma, c.p.c., laddove si configuri situazione di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato, deve essere nominato un curatore speciale a quest'ultimo, al fine di assicurarne effettiva, autonoma, rappresentanza processuale.

Situazione di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato, tale da comportare la necessità della nomina di un curatore speciale ai sensi della citata disposizione, va ravvisata ogni volta che sia dedotta in giudizio una situazione giuridica idonea a determinare la possibilità che il rappresentante eserciti i suoi poteri in contrasto con l'interesse del rappresentato, essendo portatore di un interesse personale ad un esito della lite diverso da quello vantaggioso per quest'ultimo (Cass., sez. II, 6 agosto 2001, n. 10822).

La norma dell'art. 78 c.p.c. non ha carattere eccezionale, ma costituisce espressione di un principio generale, destinato ad operare ogni qualvolta sia necessario nominare un rappresentante all'incapace, ed è, pertanto, applicabile in qualsiasi procedura (si vedano, in tal senso, Corte cost., 30 gennaio 2002, n. 1 e Corte cost., 11 marzo 2011, n. 83).

iv) La nomina del curatore speciale (su istanza di parte o ex officio), laddove necessaria, deve avvenire ai primordi della procedura.

L'omessa nomina del curatore, allorché ne concorrano le condizioni, comporta la nullità del giudizio per mancata costituzione del rapporto processuale e violazione del contraddittorio.

Non è discusso che al curatore competa sia la rappresentanza sostanziale sia la rappresentanza processuale del minore nel processo, né che egli debba restare in carica sino a quando venga meno la situazione contingente che ha reso necessaria la sua nomina.

Al curatore, quale rappresentante legale del minore, è rimessa la nomina del difensore tecnico del minore medesimo.

Da ultimo, va ricordato che, secondo il pensiero attualmente prevalente in giurisprudenza (v. Cass. civ., sez. I, 22 giugno 2016, n. 12962 e Cass. civ., sez. I, ord., 11 maggio 2018, n. 11554) al di fuori delle ipotesi qualificate predeterminate e richiamate più sopra, sub ii), il conflitto di interessi tra figlio minore e genitori è da ravvisare con valutazione da compiere in concreto e non in astratto ed ex ante, dovendo, cioè, escludersi rilievo al conflitto semplicemente potenziale.