Finanziamento soci ed eccezione di postergazione

La postergazione legale derivante dall'anomalia del finanziamento nella situazione di crisi dell'impresa descritta dall'art. 2467 c.c. si traduce, anche nel corso della vita della società, in una vera e propria causa di inesigibilità del credito del socio verso la società sino all'avvenuto soddisfacimento di tutti gli altri creditori, ma il socio finanziatore può pretendere dalla società il rimborso anche prima che tutti i creditori beneficiari della postergazione siano stati soddisfatti, se la società ha superato la situazione di difficoltà economico-finanziaria che aveva reso anomalo il finanziamento.

Ai fini della valutazione di fondatezza dell'eccezione di postergazione è necessario verificare la sussistenza delle condizioni della postergazione legale al momento dell'erogazione del finanziamento oltre che la loro persistenza sino al momento della richiesta di restituzione.

Il Tribunale di Milano, con sentenza n. 8577 del 21 dicembre 2020, si è pronunciato in merito ad una domanda di revoca di un decreto ingiuntivo a mezzo del quale alla società opponente era stato ingiunto il pagamento di una somma erogata dalla società opposta a titolo di finanziamento soci.

Di seguito una breve ricostruzione fattuale della fattispecie in esame:

(a) in data 25 settembre 2014, la società Fingi S.r.l. (il "Socio") erogava a favore della società YDM S.r.l. (che, in data 1° agosto 2016, si fondeva per incorporazione nella società Foodlander S.r.l. (la "Società")) la somma di Euro 50.000,00 a titolo di finanziamento soci;

(b) a seguito del mancato riscontro da parte della Società alla richiesta di rimborso formulata dal Socio, con decreto ingiuntivo del 18 gennaio 2018 il Tribunale di Milano ingiungeva alla Società il pagamento a favore del Socio della somma di Euro 50.000,00, oltre interessi di mora e spese;

(c) con atto di citazione notificato in data 28 febbraio 2018, la Società proponeva opposizione avverso il predetto decreto ingiuntivo, eccependo l'inesigibilità del credito restitutorio del Socio in quanto postergato ex art. 2467 c.c. (trattandosi di un finanziamento erogato in un momento in cui la Società si trovava in una situazione finanziaria tale da richiedere l'esecuzione di un conferimento).

La sentenza annotata offre lo spunto per svolgere alcune considerazioni in merito ai presupposti di applicabilità dell'art. 2467 c.c. e al modo in cui gli stessi si riflettono sull'(in)esigibilità del credito restitutorio da finanziamento soci.

La ratio dell'art. 2467 c.c..

L'art. 2467 c.c., ntrodotto dal D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, si pone come una norma di contrasto al fenomeno, diffuso soprattutto nel contesto delle società a base familiare, di compagini societarie sottocapitalizzate che operano attraverso finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci (sul tema, cfr. G.B. Portale, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in G.E. Colombo - G.B. Portale (diretto da), Trattato delle società per azioni, Torino, 2004, 1**, 41; P. Marchetti, Piccole e medie imprese e capitale di rischio, in AA.VV., Il capitale di rischio delle piccole e medie società di capitali di nuova costituzione, Milano, 1981, 153; G. Tantini, Capitale e patrimonio nella società per azioni, Padova, 1980, 57).

In presenza di una situazione di sottocapitalizzazione (l'art. 2467 c.c. fa riferimento alla situazione di sottocapitalizzazione nominale, non anche a quella di sottocapitalizzazione materiale (che si manifesta laddove il capitale sociale sia inadeguato rispetto al perseguimento dell'oggetto sociale e il fabbisogno finanziario della società non sia soddisfatto neppure sommando al capitale i versamenti "fuori capitale"). Sul tema, cfr. G. Balp, sub art. 2467, in P. Marchetti - L.A. Bianchi - F. Ghezzi - M. Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Milano, 2008, 243), il principio di responsabilità per il corretto finanziamento dell'impresa sociale (sul tema, cfr. Cass., 24 luglio 2007, n. 16393, in Soc., 2009, 453 che, qualificando tale principio come generale nel contesto del diritto d'impresa, afferma l'applicabilità diretta (o quanto meno analogica) dell'art. 2467 anche alle S.p.A. (applicabilità affermata anche da Cass., 7 luglio 2015, n. 14056, in Rep. Foro It., 2015; Trib. Milano, 28 luglio 2015, in giurisprudenzadelleimprese.it; Trib. Venezia, 10 febbraio 2011, in Riv. not., 2011, 1442). In dottrina, cfr. N. Abriani, Finanziamenti "anomali" dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, in P. Benazzo - M. Cera - S. Patriarca (diretto da), Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze. Studi in onore di Giuseppe Zanarone, Torino, 2011, 324; M. Campobasso, La postergazione dei finanziamenti dei soci, in A. Dolmetta - G. Presti (a cura di), S.r.l. commentario, Milano, 2011, 243; U. Tombari, "Apporti spontanei" e "prestiti" dei soci nelle società di capitali, in P. Abbadessa - G.B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Torino, 2006, 562) impone ai soci che decidano di ovviare a tale situazione di conferire capitale di rischio, non di aggravare la situazione finanziaria della società attraverso nuovo ed ulteriore indebitamento.

Laddove - per effetto dei c.d. versamenti "fuori capitale" - la società contragga nuovo ed ulteriore indebitamento, la postergazione ex art. 2467 c.c. evita che il rischio d'impresa venga traslato in capo ai terzi e si pone come rimedio strumentale alla conservazione del patrimonio sociale quale mezzo di garanzia per i creditori e di mantenimento del rischio d'impresa in via prioritaria in capo ai soci (sul tema, cfr. G. Balp, cit., 238, secondo cui "la postergazione delle pretese restitutorie del socio e l'inopponibilità agli altri creditori dei rimborsi dei finanziamenti postergati avvenuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento della società garantiscono, (…) nel concorso di soci creditori e "altri" creditori sul medesimo patrimonio dell'impresa, la conservazione di tale patrimonio rispetto a depauperamenti che ne deriverebbero da forme di soddisfacimento sostanzialmente preferenziale di chi, non rinunciando ai vantaggi conseguenti alla partecipazione al capitale in regime di limitazione della responsabilità, abbia abusivamente alterato la struttura del rischio d'impresa oltre i limiti entro i quali, nel sistema della responsabilità limitata, il suo trasferimento all'esterno sia considerato fisiologico"), rispristinando un rapporto equilibrato tra benefici e rischi associati alla partecipazione al capitale sociale della società (sul tema, cfr. C. Angelici, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2006, 57; G. Presti, Commento all'art. 2467 c.c., in P. Benazzo - S. Patriarca (diretto da), Codice commentato delle S.r.l., Torino, 2006, 98-100).

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I presupposti di applicabilità dell'art. 2467 c.c..

Ciò premesso, occorre analizzare i presupposti di applicabilità dell'art. 2467 c.c..

Segnatamente:

(a) da un punto di vista soggettivo, il finanziamento (per tale intendendosi un'erogazione di credito che trovi la propria fonte in un atto o in un comportamento volontario da parte del socio, a prescindere dalle concrete modalità di erogazione - a titolo esemplificativo, possono essere annoverati tra i finanziamenti soci i prestiti personali, i mutui ipotecari o pignoratizi, le anticipazioni su fatture, gli effetti cambiari, le aperture di credito, le dilazioni di pagamento, il leasing finanziario, il lease-back, il riporto, la vendita con patto di retrocessione a termine, il factoring; sul tema, cfr. Cass., 23 febbraio 2012, n. 2758, in Giur. Comm., 2012, 6, II, 1213; Cass., 30 marzo 2007, n. 7980, in Foro It., 2008, 4, I, 1237; App. Milano, 17 ottobre 2008, in Foro pad., 2009, 1, I, 57) deve essere effettuato da chi è socio al momento dell'esecuzione dell'apporto (sul tema, cfr. A. Busani, Massimario delle operazioni societarie, Padova, 2015, 1457; T. Tomasi, sub art. 2467, in A. Maffei Alberti (diretto da), Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2015, 1302; M. Campobasso, cit., 243) (anche laddove abbia successivamente cessato di esserlo) (sul tema, cfr. N. Abriani, cit., 348; M. Campobasso, cit., 244; G. Balp, I finanziamenti dei soci "sostitutivi" del capitale di rischio: ricostruzione della fattispecie e questioni interpretative, in Riv. soc., 2007, 413) o anche da un non socio, a condizione che si tratti di parte correlata/persona interposta rispetto al socio (sul tema, cfr. Trib. Padova, 16 maggio 2011, in Riv. not., 2012, 1441; Trib. Padova, 14 aprile 2011, in Foro pad., 2012, I, 139) o del cessionario del relativo credito (sul tema, cfr. G. Balp, cit., 302), o che i finanziamenti erogati siano garantiti dal socio medesimo (sul tema, cfr. Trib. Milano, 2 luglio 2013, in Vita not., 2013, 1283; Trib. Udine, 3 marzo 2009, in Banca borsa tit. cred., 2012, II, 224).

Non rilevano ai fini dell'art. 2467 c.c., invece, né il finanziamento erogato del creditore che, successivamente, diventi socio (sul tema, cfr., in giurisprudenza, Trib. Messina, 4 marzo 2009, in Fall., 2009, 795, secondo cui "l'art. 2467 c.c. può trovare applicazione solo per quei crediti sorti dal momento in cui il creditore è entrato nella compagine sociale, escludendo quindi gli eventuali crediti concessi anteriormente a detto ingresso" e, in dottrina, G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in F.D. Busnelli (diretto da), Il Codice Civile. Commentario, Milano, 2010, 451) néil finanziamento erogato dall'usufruttuario e/o dal creditore pignoratizio (sul tema, cfr. G. Balp, cit., 300, secondo cui gli eventuali finanziamenti erogati da titolari di diritti reali sulla partecipazione sono esclusi dal perimetro applicativo dell'art. 2467 c.c. non solo perché non è possibile riconoscere la qualifica di socio né all'usufruttuario né al creditore pignoratizio "ma anche in quanto l'eventuale influenza esercitata sulla società in ragione della legittimazione all'esercizio dei diritti sociali non consentirebbe al titolare del diritto reale di ricavare benefici diversi da quelli tipicamente rilevanti per ogni creditore non socio");

(b) da un punto di vista oggettivo, ai fini dell'art. 2467 c.c. rilevano esclusivamente (al di fuori della situazione finanziaria come qualificata dall'art. 2467 c.c., la qualità di socio del finanziatore è neutrale, non determinando l'applicazione dell'art. 2467 c.c.. In questo senso, cfr. la Relazione illustrativa al D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, in Gazzetta Ufficiale 22 gennaio 2003, n. 17, suppl. ord. n. 8/L, 93, nt. 1) situazioni di insolvenza prospettica, che possono manifestarsi sia in fase di start-up che successivamente (sul tema, cfr. Cass., 13 agosto 2008, n. 21563, in Foro It., 2009, 6, I, 1829; Cass., 24 luglio 2007, n. 16393, cit.; Trib. Milano, 4 dicembre 2014, in Soc., 2015, 839; Trib. Milano, 11 novembre 2010, in Giur. Comm., 2012, II, 123), i.e.:

(b.1) una situazione di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto.

Nello specifico, occorre verificare il c.d. leverage, ovvero il rapporto tra il totale delle fonti di finanziamento e i mezzi propri della società (tale rapporto tende a variare in relazione alla durata dell'indebitamento nonché al flusso di cassa della società. Sul tema, cfr. Trib. Venezia, 21 aprile 2011, in Vita not., 2011, 1007; Trib. Venezia, 14 aprile 2011, in Soc., 2012, 19), che la dottrina e la giurisprudenza hanno qualificato come eccessivo sulla base di parametri ricavati:

• dall'art. 2545-quinquies, c. 2, c.c. (sul tema, cfr. G. Guerrieri, Finanziamento dei soci: ambito applicativo e relativa disciplina, in Dir. prat. soc., 2005, 22);
• dall'art. 2412, c. 1, c.c. (sul tema, cfr. D. Fico, Il finanziamento delle società di capitali, Milano, 2006, 95);
• dall'art. 2, c. 1, lett. (b) del D. Lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (sul tema, cfr. G. Balp, cit., 291, secondo cui "benché la postergazione dei finanziamenti dei soci non implichi insolvenza (…) la ricorrenza di un'esposizione debitoria corrispondente a quella idonea all'apertura della sopra richiamata procedura [l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, ndr] dovrebbe reputarsi indicativa di una situazione di accentuato rischio dei creditori sociali");
• dalle scienze aziendalistiche (sul tema, cfr. App. Milano, 18 aprile 2014, in Giur. Comm., 2015, 5, II, 99, secondo cui "lo squilibrio non è eccessivo quando il rapporto fra la posizione di liquidità a breve termine e l'ammontare delle passività correnti è pari o di poco inferiore ad 1; lo squilibrio non è altresì eccessivo quando il rapporto tra patrimonio netto e capitale (proprio e di terzi) complessivamente acquisito è (…) intorno al 70%"; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 24 luglio 2007, in Banca borsa tit. cred., 2014, II, 336, secondo cui "in materia di eccessivo indebitamento, il presupposto dell'eccessivo squilibrio rispetto al patrimonio netto (…) impone al giudice una valutazione economica volta a determinare se il rapporto tra patrimonio netto ed indebitamento è inferiore o meno a zero virgola tre-zero virgola trentacinque")

oppure

(b.2) una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato più ragionevole un conferimento.

Il criterio della ragionevolezza impone di parametrare il comportamento concretamente tenuto dalla società rispetto a quello che, anche alla luce degli usi commerciali del settore di attività della società in questione, avrebbe preso un ipotetico finanziatore indipendente, informato e senza garanzie collaterali (sul tema, cfr., in giurisprudenza, Trib. Milano, 24 aprile 2007, in Giur. It., 2007, 2500, secondo cui "il criterio di ragionevolezza, utilizzato dal legislatore per individuare i finanziamenti dei soci postergati, comporta la necessità di tener conto della situazione della società al tempo del finanziamento confrontata con i comportamenti che nel mercato sarebbe ragionevole aspettarsi" e, in dottrina, M. Campobasso, cit., 240, secondo cui tale criterio richiama "l'independent creditor test della giurisprudenza nordamericana, o il "creditore esterno ed operante secondo regole di razionalità economica" (…) a cui fa appello la dottrina tedesca").

Tali presupposti oggettivi devono sussistere sia al momento dell'erogazione del credito da parte del socio sia al momento della richiesta di rimborso, e il relativo onere probatorio è a carico della società debitrice, trattandosi di un fatto impeditivo del diritto del socio finanziatore a vedere soddisfatta la propria pretesa creditoria (sul tema, cfr. Trib. Milano, 6 marzo 2014, in Gazz. For., 2014, 63; Trib. Milano, 4 luglio 2013, in Soc., 2014, 290, secondo cui la società non deve limitarsi a dimostrare l'esistenza dei presupposti oggettivi ex art. 2467 c.c., ma deve altresì dare prova della persistenza del proprio stato di crisi finanziaria nel momento in cui il socio chiede il rimborso delle somme erogate).

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Il perimetro di operatività della postergazione. La postergazione come condizione sospensiva dell'esigibilità del credito da finanziamento soci.

Al ricorrere dei suddetti presupposti, occorre comprendere se la postergazione dei finanziamenti soci operi soltanto in caso di liquidazione concorsuale o volontaria della società (sul tema, cfr., in giurisprudenza, Trib. Milano, 24 aprile 2007, cit. e, in dottrina, G. Zanarone, cit., 467; G.B. Portale, I "finanziamenti" dei soci nelle società di capitali, in Banca borsa tit. cred., 2003, I, 681) o se, invece, debba essere osservata anche nel contesto di società in bonis (sul tema, cfr., in giurisprudenza, Trib. Milano, 13 ottobre 2016, n. 7265, ne ilSocietario.it, 5 dicembre 2016; Trib. Milano, 14 marzo 2014, n. 3621, inedita e, in dottrina, N. Abriani, cit., 337; G. De Ferra, La postergazione del credito del socio finanziatore, in Giur. Comm., 2010, I, 187; G. Balp, cit., 364; O. Cagnasso, La società a responsabilità limitata, in G. Cottino (diretto da), Trattato di diritto commerciale, Padova, 2007, 110; U. Tombari, cit., 572; M. Maugeri, Finanziamenti "anomali" dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, 109; L. Parrella, Finanziamenti dei soci e postergazione del credito di restituzione: il nuovo articolo 2467 c.c., in M. Miola (a cura di), La "nuova" società a responsabilità limitata. Atti del convegno di studi di San Leucio, 13 giugno 2003, Napoli, 2005, 301; M. Rescigno, Problemi aperti in tema di S.r.l.: i finanziamenti dei soci, la responsabilità, in Soc., 2005, 15; F. Vassalli, Sottocapitalizzazione della società e finanziamenti dei soci, in Riv. dir. impr., 2005, 266).

L'orientamento maggioritario accoglie la tesi estensiva, ritenendo applicabile la postergazione anche nel contesto dell'ordinario funzionamento societario, sulla base di una pluralità di argomentazioni:

(a) l'art. 2467 c.c. parla genericamente del "rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società", senza condizionare l'operatività della postergazione all'apertura del concorso esecutivo sul patrimonio della società (sul tema, cfr. M. Campobasso, cit., 252, secondo cui la disciplina accordata al prestito rimborsato nell'anno antecedente al fallimento della società "non stabilisce che questa sia la sola conseguenza ricavabile dalla subordinazione; piuttosto sembra limitarsi a precisarne gli effetti con riguardo ad un caso particolare");

(b) laddove la restituzione dell'apporto dei soci fosse subordinata all'adempimento di tutte le altre obbligazioni sociali (scadute e non), i finanziamenti dei soci finirebbero per essere assoggettati ad una disciplina più rigida di quella prevista in tema di conferimenti (sul tema, cfr. T. Tomasi, cit., 1304);

(c) la tesi dell'efficacia della postergazione anche nella società in bonis consente di ritenere esperibili - a fronte di rimborsi eseguiti a beneficio dei soci prima del superamento della situazione di sottocapitalizzazione - l'azione di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c. e l'azione revocatoria ex art. 2901 c.c. (sul tema, cfr. A. Bartalena, I finanziamenti dei soci nella S.r.l., in AGE, 2003, 397; D. Scano, I finanziamenti dei soci nella S.r.l. e l'art. 2467 c.c., in Riv. dir. comm., 2003, I, 898. La tesi restrittiva, per converso, porterebbe ad escludere l'esperibilità sia dell'azione di ripetizione dell'indebito (a causa della mancanza di un pagamento "non dovuto") sia dell'azione revocatoria (ciò sulla base dell'art. 2901, c. 3, c.c., in forza del quale non è ammesso invocare l'inefficacia di un debito scaduto);

(d) il presupposto della postergazione legale non è il preventivo pagamento dei creditori esterni (posizione perorata dai sostenitori della tesi restrittiva, secondo i quali la postergazione può operare solo nel contesto della definizione di tutti i rapporti pendenti, tipica di uno scenario liquidatorio), bensì la condizione di sottocapitalizzazione societaria che: (i) non necessariamente presuppone una situazione di liquidazione, potendo essere dedotta anche da un giudizio prognostico circa il (futuro) difetto di liquidità della società collegato ad una scadenza dei debiti dilazionata nel tempo (sul tema, cfr. G. Ferri jr., In tema di postergazione legale, in Riv. dir. comm., 2004, I, 988); e (ii) ove superata, deve consentire il rimborso dei prestiti dei soci, sulla base dell'applicazione analogica dell'art. 2491 c.c. (sul tema, cfr. T. Tomasi, cit., 1304; M. Campobasso, cit., 252).

In particolare, l'ordine di argomentazioni sub lett. (d) ha portato i sostenitori della tesi estensiva - nel cui novero si è recentemente inserita anche la Suprema Corte (sul tema, cfr. Cass., 15 maggio 2019, n. 12944, in DeJure, secondo cui: "In tema di finanziamento dei soci in favore della società, la postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento, sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma; ne consegue che la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento, in presenza della indicata situazione, ove esistente al momento della concessione del finanziamento, ed a quello della richiesta di rimborso")- a qualificare la postergazione (rectius, la sottocapitalizzazione nominale) quale condizione di inesigibilità del credito del socio finanziatore: detta condizione viene meno con il superamento della crisi finanziaria della società, che consente il ripristino della possibilità di soddisfare tutti i creditori e, dunque, la neutralità del vantaggio realizzato dal socio mediante il finanziamento. In siffatta situazione il credito del socio riacquista la propria esigibilità e, simmetricamente, la società è obbligata ad adempiere alla prestazione dovuta (sul tema, cfr. G. Balp, cit., 250-251, secondo la quale "venendo meno la "crisi" - a condizione, s'intende, che il ripristino dell'equilibrio finanziario sia stabile e non transitorio - vengono meno per ciò stesso il rischio di un pregiudizio dei creditori per default della società e le ragioni della postergazione del socio. (…) La postergazione non ha pertanto carattere definitivo, la sua efficacia nella società ancora in bonis essendo temporalmente limitata al periodo di sussistenza della crisi". In senso conforme, Consiglio Nazionale del Notariato, Quesito di Impresa n. 194-2013/I, Versamenti ex art. 2467 e trasformazione in S.n.c. e restituzione del finanziamento del socio mediante datio in solutum, in CNN Notizie, 10 giugno 2013).

Aderendo alla tesi estensiva, il Tribunale di Milano ha dichiarato l'infondatezza dell'opposizione proposta dalla Società, con conseguente rigetto della stessa. In particolare, la Corte meneghina ha evidenziato l'omessa allegazione - prima ancora che l'omessa prova - del fatto che la società risultante dalla fusione con la società originariamente debitrice, al momento della richiesta di rimborso, versasse nella situazione determinante la postergazione ex art. 2467 c.c. ("La società opponente (…) mai neanche un cenno ha fatto, nel corso dell'intero giudizio, alla persistenza della situazione di squilibrio finanziario o, comunque, dell'insufficienza dell'attivo della società in liquidazione a far fronte al pagamento dei debiti sociali nel momento della richiesta del rimborso").

Occorrerà attendere le prossime pronunce per comprendere se l'orientamento al quale ha aderito il Tribunale di Milano troverà il proprio consolidamento o se, invece, la giurisprudenza si attesterà su posizioni più restrittive.