Società di comodo: rinviata alla CGUE la mancata previsione della holding pura partecipata da società quotata all'estero

Nell'ordinanza interlocutoria n. 19381/2021 la Sezione Tributaria della Corte di Cassazione ha sottoposto alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: «se gli artt. 18 (ex art. 12 TCE) e art. 49 (ex art. 43 TCE) del TFUE ostino ad una disciplina nazionale che, come l'art. 30, comma 1, n. 5, L. n. 724/1994, versione, applicabile ratione temporis, anteriore alle modifiche apportate dalla l. n. 296/2006, escluda dal regime fiscale antielusivo delle società non operative - basato sulla fissazione di standard minimi di ricavi e proventi, correlati al valore di determinati beni aziendali, il cui mancato raggiungimento costituisce indice sintomatico del carattere non operativo della società e comporta la determinazione del reddito imponibile in via presuntiva - le sole società ed enti i cui titoli siano negoziati in mercati regolamentati italiani e non anche le società ed enti i cui titoli siano negoziati in mercati regolamentati esteri, nonché le società che controllano o sono controllate, anche indirettamente, dalle stesse società ed enti quotati».

La fattispecie sub iudice

Nel caso di specie, l'Amministrazione finanziaria rettifica il reddito imponibile dichiarato da una società per azioni per il periodo di imposta 2005 per il mancato superamento del testo di operatività previsto per le c.d. “società di comodo”.

La società contribuente impugna l'atto sostenendo l'inapplicabilità della disciplina contenuta nell'art. 30, l. n. 724/1994 in quanto una holding pura, giacché titolare esclusivamente della partecipazione totalitaria in una S.r.l., e partecipata da una società tedesca i cui titoli sono negoziati in un mercato regolamentato europeo.

La Commissione Tributaria Provinciale respinge il ricorso, mentre la Commissione Tributaria Regionale, in parziale riforma della sentenza di prime cure, ritiene che la fattispecie sub iudice non sia riconducibile alle ipotesi di esclusione dalla disciplina delle società di comodo, ma riduce il reddito imponibile alla misura del 5% richiamando la disciplina della c.d. “partecipation exemption”.

Le “società di comodo” nella normativa tributaria interna

Le c.d. “società di comodo” sono regolate dall'art. 30, l. n. 724/1994. La disciplina de qua ha l'obiettivo di ostacolare «il ricorso all'utilizzo dello schema societario per il raggiungimento di scopi eterogenei rispetto alla normale dinamica degli enti collettivi commerciali (come quello, proprio delle società c.d. di mero godimento, dell'amministrazione dei patrimoni personali dei soci con risparmio fiscale)». Come deterrente sono fissati alcuni standard minimi di ricavi e proventi, correlati al valore di determinati beni aziendali, il cui mancato raggiungimento costituisce indice sintomatico del carattere non operativo della società. La presunzione legale relativa di inoperatività si fonda sull'id quod plerumque accidit in forza del quale, se non vi è continuità minima nei ricavi, non vi è effettiva attività d'impresa.

L'art. 30, l. n. 734/1994 concerne «le società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, in nome collettivo e in accomandita semplice, nonché le società e gli enti di ogni tipo non residenti, con stabile organizzazione nel territorio dello stato». In base alla disciplina applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice, tale regolamentazione non si applica – tra le altre – alle società ed enti i cui titoli sono negoziati in mercati regolamentati italiani, giacché si tratta di soggetti sottoposti al controllo degli enti pubblici preposti alla tutela degli investitori e all'efficienza del mercato. A partire dal 2006 la previsione è stata estesa come segue: «alle società ed enti che controllano società ed enti i cui titoli sono negoziati in mercati regolamentati italiani ed esteri, nonché alle stesse società ed enti quotati ed alle società da essi controllate, anche indirettamente».

La questione sottoposta alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea

Secondo il Collegio, in assenza di un'espressa previsione normativa come quella introdotta a partire dal 2006 «l'inequivoco tenore letterale della disciplina previgente se, per un verso, grazie all'ampio riferimento alle "società ed enti" consentiva di includere tra i soggetti che potevano avvantaggiarsi della causa di esclusione del regime penalizzante anche le stabili organizzazioni di enti di paesi dell'Unione Europea i cui titoli fossero quotati nei mercati regolamentati italiani, per altro verso impediva di estendere la causa di esonero in esame alle società quotate nei mercati esteri, o di assimilare, allo stesso fine, la società controllante alla controllata (e viceversa), ostando ad un'operazione ermeneutica di questo tipo l'autonoma soggettività che, alla stregua dell'ordinamento italiano, caratterizza gli enti legati dal rapporto di controllo».

Dopo aver escluso la possibilità di individuare una interpretazione conforme al diritto europeo, la Suprema Corte ritiene che la disciplina de qua interferisca con il diritto di libertà di stabilimento sia per la mancata inclusione, tra i soggetti che possono avvantaggiarsi della causa di esonero dal regime penalizzante, delle società controllanti o controllate da società quotate, sia per la limitazione di simile beneficio alle sole società i cui titoli siano negoziati nei mercati regolamentati italiani e non anche a quelle quotate nei mercati esteri. Inoltre, detta disciplina sembra comportare anche una discriminazione in senso stretto tra le società emittenti titoli.

Fonte: www.dirittoegiustizia.it