Il privilegio del prestito agrario nel concordato preventivo. Normativa applicabile ai sensi degli artt. 43-46 T.U.B.

Preliminarmente appare necessario ricordare che la verifica del passivo nel concordato preventivo viene svolta, ai fini dell'accertamento del diritto di voto nonché per la redazione della relazione ex art. 172 L.F., dal Commissario Giudiziale che procede autonomamente alla verifica dell'elenco dei creditori presentato dal debitore ai sensi dell'art. 161 L.F.

Il Commissario, pertanto, dovrà preliminarmente accertare se quel credito erogato come agrario sia da qualificare come tale ai fini del riconoscimento del privilegio. Il criterio di riferimento per l'erogazione di tali tipologie di credito è individuato, ai sensi dell'art. 43 TUB, nelle attività agricole e in quelle connesse, intendendo, ex art. 2135 c.c., quelle complementari ed accessorie alla produzione agricola principale, allo scopo di valorizzare i prodotti propri.

Invero, ai fini della qualificazione dell'attività connessa come agricola è richiesto, in primo luogo, un collegamento soggettivo, nel senso che le attività devono essere svolte dalla stessa impresa che esercita l'attività agricola principale, inoltre è indispensabile un collegamento aziendale, individuato nella circostanza che i prodotti manipolati o trasformati provengano prevalentemente dalla coltivazione del fondo o dall'allevamento.

Sotto il profilo fiscale, l'Agenzia delle Entrate, con circolare n. 44/E del 15 novembre 2004 ha chiarito che la commercializzazione dei prodotti altrui è del tutto priva di ogni legame di strumentalità e complementarietà con l'attività di coltivazione del fondo o di allevamento e non rientra, pertanto, nel reddito agrario.

L'art. 2135 c.c. considera agricole anche le prestazioni di servizi fornite mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda, normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale.

Tanto premesso, appare evidente che l'ambito di operazione viene delimitato alle sole aziende agrarie con esclusione di quelle commerciali o industriali, e pertanto, ai fini del riconoscimento della collocazione del credito in privilegio all'interno della procedura concordataria sarà necessaria una disamina sull'attività svolta dalla debitrice, ovvero se si possa considerare come agricola o meno, ponendo attenzione anche a quanto risultante dalla visura camerale e dal codice ateco della società stessa.

Qualora la debitrice svolga attività commerciale, venendo meno il presupposto principale del credito agrario, quest'ultimo dovrà essere considerato ordinario, con conseguente riconoscimento del credito quale chirografario nel piano concordatario.

In particolare, ai sensi dell'art. 43 del TUB “il credito agrario ha per oggetto la concessione da parte di banche, di finanziamenti destinati alle attività agricole e zootecniche nonché a quelle a esse connesse o collaterali”, precisando al comma 3 che “sono attività connesse o collaterali l'agriturismo, la manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione dei prodotti, nonché le altre attività individuate dal C.I.C.R.”.

Sul versante degli enti erogatori, la despecializzazione contemplata dall'art. 43 T.U.B., che prevede l'erogazione del credito da parte delle banche, elimina le barriere operative che limitavano ad istituti specializzati la possibilità di erogare tali tipologie di finanziamento.

Il comma 4 dell'art. 43 TUB individua la forma tecnica delle operazioni di credito agrario e peschereccio, precisando che le stesse possono essere effettuate mediante utilizzo, rispettivamente, di cambiale agraria e cambiale di pesca.

Da un punto di vista giuridico, la cambiale agraria è un titolo di credito all'ordine che utilizza lo schema del pagherò cambiario in cui l'emittente si impegna a pagare incondizionatamente al prenditore la somma indicata alla scadenza prefissata, di norma compresa tra uno e dodici mesi, essendo l'anno solare la durata di un intero ciclo produttivo.

Nel titolo devono essere indicati, lo scopo del prestito, il luogo dello stesso (il terreno agricolo per il quale è concesso o il luogo in cui si trovano depositati i prodotti da utilizzare o trasformare) e le garanzie dalle quali il prestito è assistito.

Queste tre indicazioni vengono considerate essenziali, nel senso che la loro assenza impedisce che l'operazione possa essere considerata prestito agrario o peschereccio e, quindi, beneficiare delle garanzie previste dalla legge.

Sarà, pertanto, compito del Commissario Giudiziale verificare l'esistenza di tali requisiti, la cui mancanza incide sulla possibilità di costituire il privilegio legale previsto dall'art. 46 TUB.

Particolare attenzione deve porsi sull'indicazione del terreno agricolo che deve essere quello sul quale avviene la produzione e/o trasformazione dei prodotti agricoli.

Ne consegue che, in difetto, il credito dovrà essere collocato in chirografo.

Per quanto concerne le garanzie connesse ai finanziamenti di credito agrario, il successivo art. 44 D. Lgs. n. 385 del 1993 espressamente prevede che «I finanziamenti di credito agrario (…) anche a breve termine, possono essere assistiti dal privilegio previsto dall'art. 46».

Tale formulazione è frutto della modifica apportata dal D. Lgs. n. 342/1999, che, non richiedendo che venga indicato il titolo contrattuale per effetto del quale il credito deve essere erogato, ha di fatto ampliato la possibilità di fruire del privilegio legale a tutte le operazioni di credito agrario a breve o medio termine.

Ferma restando la libertà delle parti di convenire qualunque tipo di garanzia reale o personale a fronte dei finanziamenti, l'art. 44 T.U.B. prevede che, a seconda delle diverse tipologie, siano assistiti dalla garanzia specifica del privilegio legale, ovvero che a essi possano applicarsi la disciplina sul privilegio convenzionale per i finanziamenti alle imprese ( art. 46 T.U.B.) o, nel caso di crediti garantiti da ipoteca su immobile, la disciplina prevista per le operazioni di credito fondiario.

Il comma 2 del predetto articolo 44 indica, poi, quali sono i beni sui quali può essere esercitato il privilegio precisando che «I finanziamenti a breve e medio termine di credito agrario e di credito peschereccio sono assistiti da privilegio legale sui seguenti beni mobili dell'impresa finanziata:

a) frutti pendenti, prodotti finiti e in corso di lavorazione;

b) bestiame, merci, scorte, materie prime, macchine, attrezzi e altri beni, comunque acquistati con il finanziamento concesso;

c) crediti, anche futuri, derivanti dalla vendita dei beni indicati nelle lettere a) e b)».

E' sancito che il privilegio si estenda ai crediti, anche futuri, derivanti dalla vendita dei beni sopra indicati.

Il sistema delle garanzie al credito agrario e peschereccio comprendeva, poi, storicamente, anche alcuni fondi di garanzia istituiti con leggi speciali nell'ambito di programmi di sviluppo di settore, per i quali di prevedevano anche forme di sostegno pubblico, sotto la forma di contributi in conto interessi o in conto capitale.
Si trattava del Fondo Interbancario di Garanzia (F.I.G.), costituito con legge 2 giugno 1961, n. 454.
Con il riordino della materia creditizia nel 1993, nel T.U.B. veniva mantenuta una linea di continuità con le precedenti legislazioni speciali, prevedendo all'art. 45 T.U.B. (ora abrogato) che le operazioni di credito agrario e peschereccio potessero essere assistite da garanzie rilasciate dal FIG.
Il legislatore, successivamente, ha sancito il superamento degli schemi di garanzia del F.I.G. e delle coesistenti Sezioni con la loro soppressione, senza il venir meno delle relative funzioni, attribuite all'Istituto di servizi per il mercato agricolo alimentare (I.S.M.E.A.), ente pubblico economico istituito con il d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 419.
Al contempo, sono state ampliate le forme tecniche attraverso le quali si possono realizzare l'intervento e la garanzia pubblica dello Stato.
L'I.S.M.E.A. – che ha il compito di fornire forme di garanzia creditizia e finanziaria per le imprese agricole e le loro forme associate, al fine di agevolare il rapporto con il sistema bancario e assicurativo – rilascia ora le garanzie al settore agricolo attraverso una società strumentale, la Società di Gestione Fondi per l'Agroalimentare s.r.l. (S.G.F.A.).

La garanzia sussidiaria è liquidata da ISMEA alla banca che subisce una perdita in seguito alla escussione della garanzia primaria.

All' interno della procedura di concordato si dovrà, pertanto, tenere conto di ciò, ovvero il credito dovrà essere ridotto in funzione della eventuale escussione della garanzia.

Oltretutto, per completezza espositiva, si intende altresì evidenziare che, così come precisato dal comma 3 dell'art. 44 del Decreto, «Il privilegio legale si colloca nel grado immediatamente successivo ai crediti per le imposte sui redditi immobiliari di cui al n. 2) dell'articolo 2778 del codice civile».

Il comma 1 dell'art. 46 T.U.B. stabilisce che “La concessione di finanziamenti a medio e lungo termine da parte di banche alle imprese può essere garantita da privilegio speciale su beni mobili, comunque destinati all'esercizio dell'impresa, non iscritti nei pubblici registri. Il privilegio può avere a oggetto:

a) impianti e opere esistenti e futuri, concessioni e beni strumentali;

b) materie prime, prodotti in corso di lavorazione, scorte, prodotti finiti, frutti, bestiame e merci;

c) beni comunque acquistati con il finanziamento concesso; d) crediti, anche futuri, derivanti dalla vendita dei beni indicati nelle lettere precedenti”.

Il comma 2 del citato articolo fornisce uno spunto essenziale ai fini che ci occupano poiché prevede che il privilegio debba, a pena di nullità, risultare da atto scritto, nel quale devono essere esattamente descritti i beni e i crediti sui quali esso viene costituito, oltre alla banca creditrice, il debitore e il soggetto che lo ha concesso, l'ammontare e le condizioni del finanziamento e la somma di denaro per la quale il privilegio viene assunto.

E' evidente che la puntuale e preventiva descrizione dei beni e dei crediti oggetto della garanzia trovi la sua finalità nell'evitare incertezza circa la determinazione dell'oggetto.

Quanto esposto ha trovato conferma nella giurisprudenza di merito (Tribunale Mantova 23.11.2006) dove si chiarisce che “la concessione del finanziamento agrario può essere garantita, sui beni mobili, da privilegio che l'articolo 46 del d. lgs. 385/1993 espressamente qualifica come speciale e che deve risultare, a pena di nullità, da atto scritto in cui debbono essere esattamente descritti, fra l'altro, i beni e i crediti sui quali la prelazione è costituita».

La causa di prelazione speciale su un bene, quale è il privilegio invocato, è concetto connaturato a quello di garanzia patrimoniale e perciò di espropriazione dei beni del debitore sicché il privilegio speciale nasce non soltanto in funzione del credito ma anche in dipendenza dell'esistenza attuale del bene su cui deve essere esercitato.

Ne consegue che il creditore che invochi il privilegio ha l'onere di indicare i beni colpiti da privilegio e di esibire l'atto costitutivo del privilegio.

L'elemento essenziale della descrizione dei beni oggetto di prelazione non può ritenersi sussistere in ragione del fatto che l'atto negoziale menzioni il nome del fondo nonché l'ubicazione e la sede del medesimo, precisando che tali dati, infatti, rivestono carattere del tutto generico e non consentono, come necessario stante la natura speciale del privilegio (v. art. 2746 c.c.), la precisa determinazione dei cespiti gravati dallo stesso. Sicché, difettando un elemento costitutivo, la richiesta di prelazione non può venire riconosciuta.

Il creditore, al cui credito non sia stato attribuito dal commissario il privilegio richiesto, può all'adunanza prevista dagli artt. 174 ss. l.fall. per la deliberazione sulla proposta di concordato contestare la valutazione fatta dal commissario; compete poi al Giudice Delegato decidere se quel creditore sia da considerare come privilegiato o come chirografario.

Sia la decisione del commissario sia quella del Giudice, tuttavia, non pregiudicano definitivamente la sorte del credito, perché l'art. 176 l.fall. precisa chiaramente che l'ammissione provvisoria dei crediti contestati - che coinvolge il duplice esame sull'esistenza e sulla natura del credito - viene effettuata "ai soli fini del voto". La determinazione del giudice è suscettibile di acquisire carattere di definitività qualora non ne venga provocato il riesame del Tribunale all'atto dell'omologazione, ai sensi del secondo comma dell'art. 176. In seguito, la questione può riemergere nel giudizio di opposizione all'omologazione, nel quale possono essere prospettate soltanto le questioni tese a far valere la non omologabilità del concordato, anche se con riferimento al credito, tant'è che il citato secondo comma dell'art. 176 ammette l'opposizione per contestare la decisione provvisoria del Giudice solo nel caso in cui l'ammissione del credito avrebbe potuto influenzare la formazione delle maggioranze. Al di fuori di questo caso rimane, come in passato, il divieto nel giudizio di omologazione di una decisione sull'entità e sulla natura dei crediti, in quanto tale giudizio non implica alcuna verifica a carattere giurisdizionale dell'esistenza, della natura e dell'entità dei crediti; conseguentemente, contestazioni su questi aspetti dovranno comunque essere risolte in un ordinario giudizio di cognizione. Ad ogni modo, si evidenzia che, una volta intervenuta l'omologazione del concordato, tutte le questioni concernenti la sussistenza, l'entità e il rango dei crediti vengono sottratte al potere decisionale del Giudice delegato e devono pertanto costituire materia di un ordinario giudizio di cognizione.

Da quanto finora esposto consegue che, allorché il creditore invochi l'ammissione ad un concordato con riconoscimento di un privilegio speciale ex art. 46 TUB, il Commissario Giudiziale, ai fini di una corretta collocazione, dovrà preliminarmente valutare la natura dell'attività svolta dalla società, ovvero se agricola o comunque attività ad essa connessa, a pena di nullità della cambiale agraria rilasciata a garanzia per difetto di scopo.

Ed ancora, dovrà verificare che nel titolo siano indicati, lo scopo del prestito, il luogo dello stesso (il terreno agricolo per il quale è concesso o il luogo in cui si trovano depositati i prodotti da utilizzare o trasformare) e le garanzie dalle quali il prestito è assistito.

Infine, qualora venga iscritto un privilegio speciale ai sensi dell'art. 46 T.U.B. questo dovrà risultare, a pena di nullità, da atto scritto nel quale dovranno essere analiticamente indicati e determinati i beni gravati dal privilegio, in difetto, il creditore dovrà essere considerato chirografario e, pertanto, soddisfatto nella percentuale garantita a tale categoria.

L' eventuale contestazione della collocazione del credito, sottratta al potere decisionale del Giudice Delegato, dovrà essere fatta valere dal creditore in un ordinario giudizio di cognizione.

In giurisprudenza sul tema: Cass. 18 giugno 2008, n. 16598, Trib. Roma, 11.01.2013; Trib. Mantova 23.11.2006; Agenzia delle Entrate, circolare n. 44/E del 15.11.2004.