L’assegnazione provvisoria in favore del creditore fondiario e l’onere dell’ammissione al passivo fallimentare

Il creditore fondiario ha diritto all'assegnazione provvisoria ex art. 41, IV comma, d.lgs. 385/1993 quando, pur non avendo proposto istanza di ammissione al passivo del fallimento, il termine di cui all'art. 101, ultimo comma, l. fall. non sia ancora decorso.

In un'esecuzione immobiliare - proseguita, stante il fallimento della parte esecutata, per la presenza di un creditore fondiario, ai sensi del 2 comma dell'art. 41 del d.lgs. 385/1993 (Testo Unico Bancario) - la curatela fallimentare, intervenuta nella procedura, ha chiesto al G.E. di sospendere la fase del riparto e di corrispondere al fallimento tutte le somme incassate dalla vendita, detratte quelle assegnate al creditore fondiario a titolo meramente provvisorio, in attesa che questi formuli istanza di ammissione al passivo fallimentare, in mancanza della quale tali somme devono anch'esse essere attribuite al fallimento.

Il Giudice di Larino ha accolto l'istanza della curatela, ritenendo che il creditore fondiario abbia diritto all'assegnazione provvisoria della quota parte di prezzo corrispondente al suo credito complessivo, a norma dell'art. 41, comma 4, d.lgs. 385/1993, quando, pur non avendo ancora proposto istanza di ammissione al passivo del fallimento, il termine di cui all'art. 101, ultimo comma, l. fall. non sia ancora decorso.

La soluzione, di accoglimento dell'istanza, adottata dal Giudice di Larino, si basa e richiama un orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo il quale il versamento diretto in favore del creditore fondiario costituisce «un privilegio di carattere meramente processuale», senza, tuttavia, eliminare l'onere, anche per detto creditore, di sottoporre l'accertamento definitivo del proprio credito agli organi del fallimento, mediante l'istanza di ammissione al passivo (Cass. civ., sez. I, 17 dicembre 2004, n. 23572; Cass. civ., sez. I, 11 ottobre 2012, n. 17368; Cass. civ., sez. I, 30 marzo 2015, n. 6377; Cass. civ., sez. III, 28 settembre 2018, n. 23482).

Il Giudice di Larino, pur confermando il suddetto orientamento, ha, tuttavia, precisato che il creditore fondiario ha diritto al predetto «privilegio processuale» anche quando non si sia ancora formalmente insinuato al passivo, ma il termine per il deposito della relativa istanza di ammissione non sia ancora decorso.

Le motivazioni addotte dal G.E. di Larino nel provvedimento in commento, appaiono condivisibili.

Il fallimento della parte esecutata determina, in via generale, l'applicazione dell'art. 51 l. fall., secondo il quale, «salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento».

Ciò al fine di assoggettare tutti i creditori alla verifica del proprio credito esclusivamente in sede fallimentare e da parte degli organi del fallimento.

Il successivo art. 107, comma 6, l. fall., stabilisce, inoltre, che «se alla data di dichiarazione di fallimento sono pendenti procedure esecutive, il curatore può subentrarvi; in tale caso si applicano le disposizioni del codice di procedura civile; altrimenti su istanza del curatore il giudice dell'esecuzione dichiara l'improcedibilità dell'esecuzione, salvi i casi di deroga di cui all'art. 51».

La norma attribuisce quindi alla curatela la facoltà di scegliere se subentrare nell'esecuzione già intrapresa, oppure, in caso contrario, richiedere al giudice dell'esecuzione di dichiarare improcedibile l'esecuzione pendente (come stabilito dalla giurisprudenza - Cass. civ., sez. I, 8 settembre 2011, n. 18436 - la prosecuzione dell'esecuzione individuale non potrà avvenire laddove il giudice del fallimento abbia già ordinato la vendita e questa non sia stata ancora disposta dal G.E.).

I suddetti principi generali subiscono - come noto - un'eccezione, posta dall'art. 41, comma 2, d.lgs. 385/1993 (Testo Unico Bancario), in forza del quale «L'azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell'esecuzione. La somma ricavata dall'esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento».

Per il creditore fondiario è, dunque, prevista una prerogativa che, come sopra esposto, la Suprema Corte ha definito come «un privilegio di carattere meramente processuale» e che si estrinseca, pertanto, nella mera facoltà di intraprendere e/o proseguire l'azione esecutiva, senza, tuttavia, eliminare l'onere di far accertare il proprio credito in sede concorsuale, come, peraltro, confermato dall'art. 52, comma 3, l. fall.

Il 4 comma del medesimo art. 41 T.U.B. stabilsce, infine, che «con il provvedimento che dispone la vendita o l'assegnazione il giudice dell'esecuzione prevede, indicando il termine, che l'aggiudicatario o l'assegnatario, che non intendano avvalersi della facoltà di subentrare nel contratto di finanziamento, versino direttamente alla banca la parte del prezzo corrispondente al complessivo credito della stessa. L'aggiudicatario o l'assegnatario che non provvedano al versamento nel termine stabilito sono considerati inadempienti ai sensi dell'art. 587 c.p.c.».

La decisione del G.E. di Larino, pur ponendosi nel solco dell'orientamento giurisprudenziale sopra richiamato – per il quale l'assegnazione provvisoria ex art. 41 TUB in favore del creditore fondiario presupponela necessaria preventiva ammissione al passivo fallimentare – ha, tuttavia, inteso temperare le conseguenze di tale orientamento, stabilendo che il diritto alla predetta assegnazione sussista, in favore del creditore fondiario, anche nel caso in cui questi non abbia ancora avanzato istanza di ammissione al passivo, ma non sia ancora scaduto il relativo termine stabilito dall'art. 101 l. fall.

Tale decisione è fondata su diversi ordini di motivi.

Anzitutto, la rigida applicazione del suddetto orientamento imporrebbe al Giudice dell'esecuzione - laddove non si sia ancora tenuta l'udienza di ammissione al passivo del creditore fondiario e fin quando tale ammissione non intervenga - di rinviare l'udienza di approvazione del riparto, al fine di accertare che il credito sia stato ammesso.

Ciò si tradurrebbe in un'ingiustificata alterazione del normale ed ordinario corso della procedura esecutiva individuale, in quanto significherebbe imporre a tale procedura la necessità di attendere i tempi (evidentemente incerti) dell'accertamento del passivo fallimentare, con evidenti conseguenze sui tempi e quindi sulla ragionevole durata dell'espropriazione.

E ciò, soprattutto nel caso in cui la dichiarazione di fallimento intervenga quando l'esecuzione ordinaria sia «pronta» per procedere all'assegnazione provvisoria in favore del creditore fondiario, ma quest'ultimo non sia ancora in grado di insinuarsi al passivo, per non avere ricevuto l'avviso ex art. 91 l. fall. (che, peraltro, deve contenere l'indirizzo di posta elettronica certificata del fallimento al quale l'istanza di ammissione deve essere trasmessa ai sensi dell'art. 93 l. fall.).

Va, infine, considerata l'ipotesi in cui il creditore fondiario non si sia insinuato al passivo del fallimento per cause a lui non imputabili, o, ancora, perché il termine per il deposito dell'istanza di ammissione di cui all'art. 101 l.fall. non sia ancora scaduto.

Alla luce delle predette considerazioni, l'orientamento giurisprudenziale sopraindicato viene opportunamente temperato, stabilendo che il privilegio processuale previsto dall'art. 41 T.U.B. in favore del creditore fondiario verrà meno laddove questi non abbia avanzato la domanda di insinuazione al passivo del proprio credito entro il termine stabilito dall'art. 101 l.fall. (oppure quando tale domanda sia stata rigettata dagli organi del fallimento), salva l'ipotesi in cui dimostri di non aver potuto provvedere al deposito per causa a lui non imputabile, ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 101 l. fall.

Laddove, invece, il creditore fondiario non si sia ancora formalmente insinuato ed il relativo termine non sia ancora decorso, avrà diritto alla provvisoria assegnazione ex art. 41 T.U.B.

• F. Casa, Appunti sul credito fondiario tra privilegio processuale e concorso formale, in Fallimento, 2015, 789 ss.;
• A. Crivelli, Piano di riparto, su www.ilprocessocivile.it, 17 dicembre 2019;
• P. Farina, I (complessi) rapporti tra fallimento ed espropriazione per credito fondiario, su www.ilprocessocivile.it, 6 febbraio 2019;
• P. Farina, Espropriazione immobiliare fondata su credito fondiario, su www.ilprocessocivile.it, 12 marzo 2019;
• F. Maini, Inopponibilitrà, in sede di distribuzione del ricavato dell'esecuzione per crediti fondiari, delle prededuzioni fallimentari, su www.ilprocessocivile.it, 29 novembre 2017.