Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio. Brevi considerazioni introduttive

Il Governo ha emanato nei giorni scorsi un decreto legge recante misure urgenti in materia di crisi d'impresa e risanamento aziendale al fine di fornire alle imprese in difficoltà nuovi strumenti finalizzati ad affrontare le situazioni di squilibrio economico-finanziario e prevenire quindi l'insorgenza di situazioni di crisi causate dalla ben nota diffusione della pandemia e i conseguenti effetti nel tessuto imprenditoriale del nostro paese che, oltre a differire l'entrata in vigore del codice della crisi, ha introdotto due nuovi strumenti: il primo denominato “composizione negoziata della crisi ed il secondo denominato “concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio”.

La relazione illustrativa al decreto legge evidenzia, infatti, che molte imprese, una volta venuti meno gli interventi di sostegno da parte dello Stato, non avranno mezzi idonei volti ad analizzare e comprendere la reale situazione in cui si trovano, né hanno a disposizione gli strumenti volti ad evitare che la crisi degeneri in dissesto talchè si rende necessario intervenire in via d'urgenza con una disciplina che rinvii temporaneamente l'entrata in vigore del Codice della crisi e sia in grado di fornire agli imprenditori in difficoltà ulteriori strumenti efficaci e meno onerosi per il risanamento delle imprese.

In tal ottica sono stati pertanto introdotti i due strumenti sopra indicati.

La composizione negoziata costituisce uno strumento di tipo volontario al quale possono accedere tutti gli imprenditori commerciali, non essendo previsti limiti dimensionali di accesso e prevede l'affiancamento all'imprenditore di un esperto, al quale è affidato il compito di agevolare le trattative volte al risanamento dell'impresa.

A fianco della composizione negoziata, il legislatore ha altresì introdotto all'art. 18, quale possibile esito della composizione negoziata, il “concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio” che disciplina una nuova forma di concordato semplificato avente finalità per lo più liquidatorie. E' bene premettere fin d'ora che non è prevista né l'adunanza ex art. 174 l.fall. nè il voto dei creditori, come peraltro specificato nella relazione illustrativa laddove si chiarisce che “sono omesse la fase di ammissione e la fase del voto dei creditori”.

Qualche dubbio potrebbe invece insistere sulla necessità di assicurare una soglia minima di soddisfacimento per i creditori chirografari. Infatti se è vero che nel decreto legge non vi è alcun richiamo all'art. 160 l.fall., è pur vero che trattandosi di un concordato dovrebbe trovare comunque applicazione il dettato normativo previsto dalla legge fallimentare. A tal proposito si evidenzia che l'art. 18 non utilizza il termine concordato preventivo bensì quello di concordato semplificato, ma al comma 3 si fa specifico richiamo alle garanzie offerte dal debitore che nella prassi professionale, come noto, fanno riferimento alla finanza esterna volta ad assicurare una soglia minima di soddisfacimento.

Premesso quanto sopra, lo scrivente ritiene che il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio non preveda l'assicurazione di alcuna soglia minima di soddisfacimento per i creditori per le seguenti ragioni:

- nel decreto legge non è indicata alcuna soglia minima di soddisfacimento in favore dei creditori quale presupposto di ammissibilità del concordato, né vi è alcun richiamo all'art. 160 l.fall. che stabilisce espressamente, per il concordato preventivo con la cessione dei beni, che la proposta deve assicurare il pagamento di almeno il 20% dell'ammontare dei crediti chirografari;

- nella relazione integrativa si chiarisce che il decreto legge “introduce una nuova procedura di concordato semplificato avente finalità liquidatorie, come possibile esito alla composizione negoziata, in via alternativa rispetto agli strumenti già esistenti e disciplinati dal regio decreto n. 267/1942”;

- la nuova procedura di concordato non integra né modifica il dettato normativo della legge fallimentare ma, come poc'anzi chiarito, costituisce uno strumento alternativo rispetto a quelli disciplinati dalla legge suddetta;

- nel decreto legge in esame l'istituto non viene definito quale concordato preventivo ma concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio;

- la finalità della norma in esame è quella di introdurre nuovi strumenti, efficaci e meno onerosi rispetto a quelli già esistenti, che incentivino le imprese, colpite dagli effetti negativi prodotti dalla pandemia, ad individuare alternative percorribili per il risanamento aziendale. Conseguentemente assicurare una soglia minima per il soddisfacimento dei creditori, una volta esperita senza successo la procedura di composizione negoziata della crisi, costituirebbe una evidente incoerenza con il proposito del legislatore.

Il legislatore, attraverso l'introduzione di questo nuovo istituto, ha operato un deciso revirement in favore del concordato liquidatorio rispetto al concordato in continuità aziendale.

Nel Codice della crisi e dell'insolvenza, infatti, il concordato preventivo liquidatorio - vale a dire quello che consente il soddisfacimento dei creditori attraverso il ricavato della liquidazione del patrimonio - è stato di fatto relegato a istituto residuale e, comunque, è stato senz'altro penalizzato dal legislatore poiché, come chiarito nella relazione illustrativa al medesimo Codice della crisi, la sopravvivenza nel sistema del concordato liquidatorio risultava giustificata solo nel caso in cui ai creditori fossero messe a disposizione risorse ulteriori rispetto a quelle rappresentate dal patrimonio del debitore.

Il presupposto per poter accedere a questo istituto è costituito dall'impossibilità, certificata dalla relazione presentata dall'esperto all'esito del tentativo di composizione negoziata, di individuare una soluzione idonea al superamento della crisi; in tale caso l'imprenditore può presentare, entro i 60 giorni successivi, una proposta di concordato con cessione di beni unitamente al piano di liquidazione, chiedendo mediante ricorso al Tribunale l'omologazione del concordato.

Alla proposta devono essere allegati i seguenti documenti:

a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;

b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;

c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;

d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.

Dalla data di pubblicazione del ricorso si producono gli effetti di cui agli artt. 111 (trattamento dei crediti prededucibili), 167 (spossessamento attenuato), 168 (divieto di azioni esecutive) e 169 l.fall.

Il ricorso viene comunicato, a cura del cancelliere, al pubblico ministero e pubblicato nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.

Il Tribunale, acquisita la relazione finale dell'esperto ed il suo parere, con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed alle garanzie offerte, valutata la ritualità della proposta, nomina un ausiliario che dovrà procedere all'accettazione dell'incarico entro 3 giorni.

La relazione dell'esperto ricalca, sotto alcuni aspetti, quella svolta dell'attestatore, la cui figura, è bene precisare, non è prevista nel concordato semplificato.

Se è infatti vero che l'esperto dovrà, come riportato nella relazione illustrativa, agevolare le trattative necessarie al risanamento dell'impresa, è pur vero che, per espressa disposizione legislativa, dovrà valutare l'esistenza di una concreta prospettiva di risanamento (art. 5, comma 5).

E' di tutta evidenza che l'esperto, nella propria relazione, oltre a dare conto dell'attività svolta nel corso dell'incarico conferito, non potrà prescindere da un'attenta analisi delle cause della crisi e dalla verifica della documentazione prodotta in sede di accesso alla procedura di composizione negoziata della crisi che, come specificato dall'art. 5 del D.L. risulta essere la seguente:

a) i bilanci degli ultimi 3 esercizi ed una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata

b) una relazione sull'attività esercitata dall'impresa recante un piano finanziario e le iniziative industriali;

c) l'elenco dei creditori;

d) un certificato relativo ai debiti contributivi ed erariali;

e) una dichiarazione sulla pendenza di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o di insolvenza.

Ciò impone, come già accennato, un esame dei documenti prodotti dall'imprenditore nonché la necessità di appurare l'esistenza di una concreta possibilità di risanamento la quale, nonostante la differenza terminologica utilizzata dal legislatore, all'atto pratico, altro non è che una verifica sulla veridicità dei dati e sulla fattibilità del piano, verifiche che rappresentano, come noto, gli accertamenti che vengono espletati dal professionista attestatore negli strumenti di regolazione della crisi d'impresa.

Peraltro il tempo concesso all'esperto per espletare il proprio incarico (180 giorni), rende non solo possibile ma, a parere dello scrivente, assolutamente imprescindibile, una attenta verifica delle singole voci dell'attivo e del passivo, che dovrà essere necessariamente svolta attraverso la cosiddetta richiesta di conferma saldi e l'acquisizione di stime aggiornate relative alle immobilizzazioni.

La norma prevede, a tal proposito, che l'esperto possa avvalersi anche di un revisore legale.

Le funzioni che sono invece demandate all'ausiliario sono invece in concreto assimilabili a quelle che vengono svolte dal commissario giudiziale poiché, come stabilito dal comma 4, egli dovrà procedere alla redazione di un parere circa la proposta del debitore che dovrà essere trasmessa ai creditori. Peraltro, a conforto di tale tesi soggiunge il comma 8 dell'art. 18 laddove si precisa che si applicano, in quanto compatibili gli artt. 173, 184, 185, 186 e 236 l.fall., sostituita la figura del commissario giudiziale con quella dell'ausiliario.

La ratio di tale differenza terminologica deve essere ricercata, a parere dello scrivente, nel fatto che alla procedura di concordato semplificato possono accedere anche le imprese non fallibili, dove non è prevista la figura del commissario giudiziale, che è invece disciplinata nella procedura di concordato preventivo disciplinata dal R.D. 16 marzo 1942, n. 267.

L'ausiliario dovrà pertanto redigere una relazione particolareggiata che illustri l'andamento storico dell'impresa e valuti, prospetticamente, la realizzazione del piano proposto dal debitore, evidenziando eventuali fattori di rischio e criticità, al fine di consentire al Tribunale di appurare se la proposta arrechi o meno un pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa fallimentare. L'ausiliario dovrà pertanto svolgere un'accurata disamina dei fatti gestionali al fine di verificare se sussistano i presupposti per esperire utilmente eventuali azioni di responsabilità a carico dell'organo amministrativo e di controllo, e la loro incidenza sull'attivo realizzabile nel caso in cui la società venga dichiarata fallita, e ciò anche per evitare un uso distorto dell'istituto da parte degli imprenditori.

La norma in esame stabilisce che il Tribunale ordini che la proposta, unitamente al parere dell'ausiliario ed alla relazione dell'esperto, vengano comunicate a cura del debitore ai creditori che possono proporre opposizione all'omologazione unitamente a qualsiasi interessato, entro il termine di 10 giorni prima dell'udienza fissata per l'omologazione.

All'esito dell'udienza, il Tribunale provvederà con decreto motivato e mediante il decreto di omologazione nominerà un liquidatore. Alla fase di liquidazione si applicheranno, in quanto compatibili, le disposizioni di cui all'art. 182 l.fall.

Il comma 2 dell'art. 19 stabilisce che nel caso in cui il piano di liquidazione comprenda un'offerta avente ad oggetto il trasferimento di un'azienda o di specifici beni, il liquidatore giudiziale, verificata l'assenza di soluzioni migliori sul mercato, dà esecuzione all'offerta; alla vendita suddetta si applicano le norme sull'esecuzione forzata. Nel caso in cui il piano preveda che l'offerta debba essere accettata prima dell'omologazione, all'offerta darà esecuzione l'ausiliario previa ricerca di offerte migliorative e autorizzazione da parte del Tribunale.

L'introduzione del concordato semplificato ha sicuramente il pregio di disciplinare un istituto volto ad una rapida definizione della crisi d'impresa mediante una procedura semplificata laddove non siano praticabili percorsi idonei al superamento della crisi e le trattative con i creditori non abbiano avuto esito positivo.

E' però necessario evidenziare i rischi che si possono nascondere dall'introduzione di siffatto strumento, in quanto possono ingenerare comportamenti poco virtuosi da parte di imprenditori “disinvolti”, nel caso in cui l'attività dell'esperto sia stata svolta in modo superficiale senza aver effettuato un attento esame della documentazione contabile e delle reali prospettive di risanamento dell'impresa; non essendo infatti contemplata l'attestazione viene a mancare quello che è stato definito nella relazione illustrativa al Codice della crisi e dell'insolvenza “uno strumento d'ausilio importante per il Tribunale che … può fruire immediatamente di un'analisi particolarmente attendibile della situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società”.

Come sopra accennato, a parere dello scrivente, le funzioni dell'attestatore dovrebbero essere svolte dall'esperto che, per sua formazione professionale, potrebbe non essere in possesso dei requisiti necessari a svolgere detta attività. Infatti per redigere una attestazione il professionista deve essere iscritto nel registro dei revisori legali, mentre per svolgere le funzioni di esperto tale requisito non è richiesto. Se è vero che la norma consente la possibilità per l'esperto di avvalersi dell'attività di un revisore legale, è pur vero che non gli vengono rimborsate le spese sostenute per la remunerazione dei professionisti dei quali si è avvalso, il che potrebbe indurlo a svolgere l'incarico senza ricorrere alle specifiche competenze del revisore.

Questo rischio potrebbe essere evitato qualora il dettato normativo prevedesse espressamente che per essere inserito nell'elenco tenuto presso la camera di commercio, l'esperto debba essere iscritto anche nel registro dei revisori legali.

Si evidenzia altresì che la previsione di inserire all'interno del piano un'offerta avente ad oggetto il trasferimento dell'azienda o di specifici beni può senz'altro nascondere il tentativo da parte dell'imprenditore di scaricare i debiti sulla catena produttiva e di fatto continuare la propria attività per interposta persona o per cointeressenze di gruppo. Infatti la norma prevede che il liquidatore sia tenuto a verificare unicamente “l'assenza di soluzioni migliori sul mercato” e non impone l'apertura di un procedimento competitivo. Per scongiurare questo rischio è necessario che il liquidatore, o l'ausiliario, procedano ad un attento esame della congruità dell'offerta presentata, delle garanzie offerte dall'acquirente, dalla salvaguardia dei livelli occupazionali nonché ad effettuare un'adeguata pubblicità volta alla ricerca di offerte migliorative rispetto a quella indicata nel piano così da evitare il rischio di un cosiddetto “pacchetto preconfezionato”.