Rifiuto del vaccino anti Covid 19 e conseguenze giuridiche per il personale sanitario nelle recenti sentenze di Verona e Modena

Per il Tribunale di Verona (ord. 24 maggio 2021, n. 2789) la disposizione di cui all'art. 4 Decreto Legge 1 aprile 2021, n. 44 non si presta a censure di illegittimità costituzionale sotto il profilo della ragionevolezza (art. 3 Cost.) e della libera sottoposizione a trattamenti sanitari (art. 32 Cost.).

L'obbligo di vaccinazione, infatti, è circoscritto a settori del tutto peculiari, nel cui ambito è particolarmente avvertita l'esigenza di tutela della salute di soggetti fragili. Sulla base degli studi scientifici attuali, dunque, la vaccinazione è efficace ai fini dell'abbattimento del rischio di contagio per sé e per il prossimo, di tal che l'imposizione di un obbligo in tal senso nello specifico settore sanitario, alla luce del contemperamento fra l'interesse individuale alla libera scelta vaccinale e l'interesse collettivo alla salute pubblica, non è irragionevole. Per il Tribunale di Modena (ord. 23 luglio 2021, n. 2467), nell'ambito di un rapporto di lavoro contrassegnato dal disimpegno di mansioni a contenuto sanitario la protezione e la salvaguardia della salute dell'utenza rientra nell'oggetto della prestazione esigibile e nella struttura del contratto tanto da qualificare la prestazione lavorativa, che non può attuarsi (anche) mediante la sottoposizione al trattamento sanitario del vaccino contro il visurs Sars Cov 2. Con la conseguenza per cui un ingiustificato contengo astensivo rende la prestazione (ove tramontata la possibilità di ricollocamento aliunde) inutile, irricevibile da parte del datore di lavoro poiché inidonea al soddisfacimento dell'interesse creditorio e alla realizzazione del sinallagma, così come obiettivatosi nel regolamento contrattuale.

Il contegno omissivo quanto alla vaccinazione (non rimproverabile a livello soggettivo per inserirsi, nel difetto di espressa previsione legislativa contemplante l'obbligo di vaccinazione, nell'alveo di libertà riconosciuto dall'art. 32 della Carta Fondamentale) incide in maniera oggettiva, sopravvenuta e significativa sul sinallagma, rendendo di fatto impossibile la fruizione della prestazione da parte della datrice di lavoro e che si è risolta legittimamente nel sospendere temporaneamente (fino a vaccinazione completata) il rapporto di lavoro.

Pur essendo il dato normativo di cui all'art. 4 D.L. 1° aprile 2021, n. 44 sopravvenuto si ritine che la novella costituisca un elemento esegetico utile ai fini della definizione della controversia.

Entrambe le sentenze in commento riguardano il caso di lavoratrici, che svolgevano le mansioni di operatori di interesse sanitario (nel caso giudicato dal Tribunale di Verona si trattata di una operatrice socio sanitaria (OSS) presso una RSA avente ad oggetto l'attività di casa di riposo, nel caso analizzato dal Tribunale di Modena erano svariati lavoratori di una RSA) i quali si rifiutavano di sottoporsi al vaccino anti Covid 19 e, di conseguenza, venivano collocati in aspettativa non retribuita. I lavoratori ricorrevano ex art. 700 cpc. Successivamente al deposito del ricorso entrava in vigore il Decreto-Legge 1 aprile 2021, n. 44, che ha introdotto obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario.

Le Ordinanze in commento ha rigettato il ricorso dei lavoratori, esprimendosi in una occasione (Tribunale di Verona) anche sulla legittimità costituzionale del Decreto-Legge 1 aprile 2021, n. 44.

Le Ordinanze in commento si sono dovute pronunciare sulle conseguenze derivanti al rapporto di lavoro del personale sanitario che rifiuta di sottoporsi a vaccino, giungendo entrambe a ritenere legittimo il provvedimento di sospensione del rapporto di lavoro senza retribuzione. Entrambe le ordinanze intervengono successivamente all'entrata in vigore del Decreto-Legge 1 aprile 2021, n. 44. Inoltre, il Tribunale di Verona ha considerato la questione della compatibilità costituzionale della disciplina menzionata con gli artt. 3 e 32 Cost., giungendo a conclusione positiva.

Sulle conseguenze giuridiche nei confronti dei lavoratori che rifiutano i vaccini anti Covid 19 si è iniziato a dibattere da tempo. Prima di aprile non esisteva una disciplina come quella introdotta dal Decreto-Legge 1 aprile 2021, n. 44 per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, tuttavia esisteva la disciplina generale di cui al Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n. 81 Testo Unico Sicurezza sul lavoro oltre alle norme generali che disciplinano il rapporto di lavoro.

L'art. 279 comma 2 del Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n. 81 prevede che «Il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali:

a) la messa a disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all'agente biologico presente nella lavorazione, da somministrare a cura del medico competente;

b) l'allontanamento temporaneo del lavoratore secondo le procedure dell'articolo 42».

L'art. 42 del Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n. 81 stabilisce che il datore di lavoro attua le misure indicate dal medico competente e qualora le stesse prevedano un'inidoneità alla mansione specifica adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza. In questo caso laddove il datore di lavoro su parere del medico competente ritenga il lavoratore inidoneo incollocabile in altre mansioni lo può licenziare per inidoneità psico fisica.

L'art. 20 del Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n. 81, infine, obbliga i prestatori di lavoro all'osservanza di qualsiasi misura di sicurezza prevista dalla migliore scienza.

Sulla base di tali parametri normativi una parte della dottrina aveva ipotizzato che, ove all'interno dei luoghi di lavoro sussistesse una situazione di rischio Covid 19, in base all'apparato normativo vigente fosse da una parte doveroso ad opera del datore di lavoro provvedere alla somministrazione dei vaccini anti Covid 19 nei confronti dei propri dipendenti, dall'altra ha sostenuto che il rifiuto del dipendente alla vaccinazione potesse comportare una valutazione di inidoneità permanente alla mansione, con conseguente licenziamento per inidoneità psicofisica del lavoratore (Guariniello R., “Sorveglianza sanitaria: vaccino obbligatorio per i lavoratori?”, in Dottrina per il Lavoro, 2021, n. 1).

C'è chi è giunto alle medesime conclusioni in base all'art 2087 del Codice Civile, che sancisce il generale obbligo di tutela della salute dei lavoratori (Ichino P. “liberio di non vaccinarsi, ma non a rischio degli altri” Ichino P. “Liberi di non vaccinarsi, ma non a rischio degli altri” in Lavoce.info 31/12/2020 https://www.lavoce.info/archives/71506/liberi-di-non-vaccinarsi-ma-non-a-rischio-degli-altri/). Altri (Riverso R. “L'obbligo del vaccino anti Covid nel rapporto di lavoro tra principio di prevenzione e principio di solidarietà” in Questione Giustizia 18/1/2021 https://www.questionegiustizia.it/articolo/l-obbligo-del-vaccino-anti-covid-nel-rapporto-di-lavoro-tra-principio-di-prevenzione-e-principio-di-solidarieta) ancora hanno fondato l'obbligatorietà del vaccino per i lavoratori in base all'art. 20 del Testo Unico Sicurezza, che obbliga i prestatori di lavoro all'osservanza di qualsiasi misura di sicurezza prevista dalla migliore scienza, la qual cosa aprirebbe le porte anche ad una eventuale valutazione disciplinare della condotta del dipendente.

Le tesi sopra menzionate non sono state condivise da un'altra parte della dottrina, che ha osservato come l'art. 279 comma 2 del D. Lgs. 09/04/2008 n. 81 preveda solo la messa a disposizione dei vaccini per i dipendenti (quindi un obbligo per il datore di lavoro), ma non contemplerebbe in alcun modo l'obbligatorietà della somministrazione. Del resto l'art. 32 Cost. prevede che «Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge» e non vi sarebbe una legge che preveda in maniera specifica il trattamento sanitario obbligatorio in caso di vaccino anti Covid 19. In definitiva, secondo questa tesi l'art. 279 co 2 del D. Lgs. 09/04/2008 n. 81 non riguarderebbe tutti gli ambienti di lavoro, ma solo quelli in cui l'agente patogeno è connesso alla lavorazione (ospedali, RSA) ed anche in questi sarebbe comunque sancito solo un obbligo di messa a disposizione del vaccino da parte del datore di lavoro, ma non il dovere del dipendente di vaccinarsi. la mancanza di un obbligo esclude di per sé che vi possa essere un licenziamento disciplinare in caso di rifiuto del lavoratore alla somministrazione del vaccino. Inoltre, la valutazione di inidoneità alla mansione del lavoratore che rifiuta il vaccino non potrebbe essere valutata automaticamente, ma solo nel caso in cui il medico competente ritenga che sia misura di sicurezza indispensabile nel contesto aziendale. Se il lavoratore fosse dichiarato inidoneo alla mansione per essersi opposto alla somministrazione del vaccino, comunque ciò non determinerebbe di certo il licenziamento per inidoneità alla mansione (che presuppone una inidoneità permanente), ma al più la sospensione del rapporto di lavoro (con sospensione della retribuzione) per inidoneità temporanea, fino a nuova valutazione del medico competente, che valuti un affievolimento del rischio contagio in azienda (Scarpelli F. “Il rifiuto del vaccino non legittima di per sé il licenziamento” in https://www.collettiva.it/rubriche/consulta-giuridica/2020/12/31/news/il_rifiuto_del_vaccino_non_legittima_di_per_se_il_licenziamento-734083/ nello stesso senso Falasca G “Non si può licenziare il dipendente che rifiuta di vaccinarsi” https://www.open.online/2020/12/25/coronavirus-licenziamento-dipendente-vaccino/, nello stesso senso Pellacani G. “La vaccinazione contro il Coronavirus (SARS-CoV-2) negli ambienti di lavoro tra norme generali in tema di prevenzione e tutela della salute e sicurezza, disciplina emergenziale per la pandemia COVID-19 e prospettive di intervento del legislatore” in Lavoro Diritti Europa n. 1/2021 in https://www.lavorodirittieuropa.it/images/Vaccino_e_licenziamento_-_Pellacani_nuovo.pdf).

La menzionata incertezza interpretativa ha caratterizzato anche i primi interventi giurisprudenziali sul tema. In un primo arresto la giurisprudenza di merito ha affermato che se il personale sanitario non si vaccina non può essere dichiarato temporaneamente inidoneo alla mansione e che «la normativa volta a contrastare la diffusione del covid 19 non ha introdotto un obbligo vaccinale per il personale sanitario». Tuttavia, quanto precede è stato affermato solo in obiter dictum, il caso concreto riguardava la disciplina regionale siciliana che aveva introdotto l'obbligatorietà del vaccino antinfluenzale per personale sanitario (Tribunale di Messina Sezione Lavoro Ordinanza 11/12/2020 Giudice dott.ssa Rosa Bonanzinga in https://www.postosicuro.info/risorse-giuridiche/la-normativa-volta-a-contrastare-la-diffusione-del-covid-19-non-ha-introdotto-un-obbligo-vaccinale-per-il-personale-sanitario). In un secondo e più recente arresto della giurisprudenza di merito, che si è trovata a giudicare la legittimità della messa in ferie forzata di alcuni dipendenti OSS di una RSA, che avevano rifiutato il vaccino, si è affermato che: «la permanenza dei ricorrenti (non vaccinati n.d.a.) nel luogo di lavoro comporterebbe per il datore di lavoro la violazione dell'obbligo di cui all'art. 2087 c.c. il quale impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l'integrità fisica dei suoi dipendenti; che è ormai notorio che il vaccino per cui è causa - notoriamente offerto, allo stato, soltanto al personale sanitario e non anche al personale di altre imprese, stante la attuale notoria scarsità per tutta la popolazione - costituisce una misura idonea a tutelare l'integrità fisica degli individui a cui è somministrato, prevenendo l'evoluzione della malattia» (Tribunale di Belluno, Giudice Dott.ssa Travia, Ordinanza 19 marzo 2021, in https://www.postosicuro.info/risorse-giuridiche/legittima-lestromissione-dalla-rsa-degli-oss-che-rifiutano-il-vaccino . In tale arresto il giudice ha rigettato il ricorso dei lavoratori che si dolevano dell'illegittimità del provvedimento datoriale, che li aveva posti in ferie “forzate” a causa della non accettazione della somministrazione del vaccino).

Sul tema è intervenuto anche l'Inail che, sebbene interpellato al fine di risolvere il diverso interrogativo della persistenza della copertura assicurativa per il dipendente che rifiuta il vaccino, ha affermato: «non si rileva allo stato dell'attuale legislazione in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, un obbligo specifico di aderire alla vaccinazione da parte del lavoratore» e «In materia di trattamenti sanitari opera, tra l'altro, la riserva assoluta di legge di cui all'articolo 32 della Costituzione», tanto che il «rifiuto di vaccinarsi» si configura «come esercizio della libertà di scelta del singolo individuo rispetto ad un trattamento sanitario, ancorchè fortemente raccomandato dalle autorità» (Inail istruzione operativa del 1 marzo 2021)

Stante tale incertezza interpretativa vi è chi ha sollecitato, un intervento di Governo e parti sociali di modifica del Protocollo condiviso del 24 aprile 2020, che potrebbero introdurre un obbligo di vaccinarsi sui luoghi di lavoro con valore di legge, stante l'art. 29 bis del d.l. n. 23/2020 (G. Benincasa, G. Piglialarmi, “COVID-19 e obbligo giuridico di vaccinazione per il dipendente” Working paper n. 1/2021, Adapt, par. 2. P. 7).

L'intervento auspicato è giunto per via legislativa, ma solo limitatamente al personale sanitario. Il Decreto Legge 31 marzo 2021 n. 44 (art. 4), ha, infatti, introdotto l'obbligo di vaccinazione anti Covid per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario. Il legislatore pare aver accolto la tesi più moderata quanto alle conseguenze del rifiuto del vaccino, prevedendo per gli operatori la sospensione del rapporto di lavoro senza retribuzione temporaneamente fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.

Ora, rispetto a tale dibattito le due Ordinanze in commento sono accomunate dall'essere intervenute successivamente alla novella legislativa su ricorsi proposti ex art. 700 cpc prima del D.L. 44 da operatori sanitari di RSA, che chiedevano il ripristino del rapporto di lavoro sospeso senza retribuzione per mano datoriale.

La prima questione da affrontare era quindi quella della normativa applicabile. Il Tribunale di Modena ritiene che «Pur essendo il dato normativo di cui all'art. 4 D.L. 1 aprile 2021, n. 44 sopravvenuto si ritine che la novella costituisca un elemento esegetico utile ai fini della definizione della controversia».

Diversamente il Tribunale di Verona considera, senza meglio motivare, applicabile il D.L. 1 aprile 2021, n. 44 anche alle situazioni iniziate anteriormente alla propria entrata in vigore.

Al riguardo, sarebbe stato auspicabile da entrambe le decisioni un'argomentazione maggiormente approfondita sulla questione della legge applicabile. E' noto al riguardo che il principio di irretroattività della legge sostanziale posto dall'art. 11 preleggi («la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo»), è inteso dalla costante giurisprudenza, nel senso che «la norma sopravvenuta è inapplicabile, oltre che ai rapporti giuridici esauriti, anche a quelli ancora in vita alla data della sua entrata in vigore, ove tale applicazione si traduca nel disconoscimento di effetti già verificatisi ad opera del pregresso fatto generatore del rapporto, ovvero in una modifica della disciplina giuridica del fatto stesso» (da Cass. 4 maggio 1966, n. 1115 a Cass. 14 febbraio 2017, n. 3845; Cass. Sezioni Unite sentenza n. 29460 del 13 novembre 2019), con conseguente applicazione non solo ai cosiddetti "diritti quesiti", ma anche ai "fatti compiuti". Se così stanno le cose probabilmente dinanzi ad un evento non ancora esaurito al momento delle decisioni, ossia la perdurante sospensione del rapporto di lavoro senza retribuzione, sarebbe stato possibile in base a tale esegesi dell'art. 11 delle preleggi addivenire ad una applicazione del D.L. 1 aprile 2021, n. 44 anche a tali situazioni.

Dal differente presupposto quanto alla disciplina applicabile sono derivate differenti argomentazioni delle due sentenze a fondamento della declaratoria di legittimità della sospensione del rapporto di lavoro senza retribuzione dei ricorrenti.

Infatti, il Tribunale di Modena attingendo alla disciplina anteriore all'entrata in vigore del D.L. 1 aprile 2021, n. 44 ha ritenuto che l'obbligo di vaccinarsi per i dipendenti di una RSA rientri nel genus della protezione e la salvaguardia della salute dell'utenza che trova base nell'art. 20 del Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n. 81, che obbliga i prestatori di lavoro a cooperare con il datore di lavoro nell'attuazione di quel dovere di sicurezza previsto dall'art 2087 cc.

La conseguenza che, tuttavia, trae il Tribunale di Modena non è quella secondo la quale tale violazione del del dipendente sia determinativa di conseguenze disciplinari. Ciò in quanto il contegno omissivo quanto alla vaccinazione «non è rimproverabile a livello soggettivo per inserirsi, nel difetto di espressa previsione legislativa contemplante l'obbligo di vaccinazione, nell'alveo di libertà riconosciuto dall'art. 32 della Carta Fondamentale». Invece, per il Giudice Estense tale condotta del prestatore di lavoro costituisce «inadempimento contrattuale che giustifica il datore di lavoro a sua volta a non adempiere al dovere di corrispondere la retribuzione al proprio dipendente. Con la conseguenza per cui un ingiustificato contegno astensivo rende la prestazione (ove tramontata la possibilità di ricollocamento aliunde) inutile, irricevibile da parte del datore di lavoro poiché inidonea al soddisfacimento dell'interesse creditorio e alla realizzazione del sinallagma, così come obiettivatosi nel regolamento contrattuale».

Il Tribunale di Verona, invece, prendendo le mosse dal D.L. 1 aprile 2021, n. 44 non può che applicare automaticamente le conseguenze previste dalla legge per l'omissione dell'obbligo vaccinale (ossia la sospensione temporanea del rapporto di lavoro senza retribuzione), la motivazione allora si sforza di rispondere ai dubbi di ragionevolezza e di violazione dell'art. 32 della Carta Fondamentale sollevati dalla ricorrente. Il Giudice veronese giunge a ritenere che: «La disposizione menzionata non si presta a censure di illegittimità costituzionale sotto il profilo della ragionevolezza (art. 3 Cost.) e della libera sottoposizione a trattamenti sanitari (art. 32 Cost.)» e ciò in quanto «l'obbligo di vaccinazione, infatti, è circoscritto a settori del tutto peculiari, nel cui ambito è particolarmente avvertita l'esigenza di tutela della salute di soggetti fragili». In tal modo il giudice sottende alla circostanza che nello svolgimento delle attività di interesse sanitario è sotteso un rischio intrinseco di epidemia da Covid 19, in quanto trattasi di “attività lavorative nelle quali vi è rischio di esposizione ad agenti biologici" (cfr. art. 266, comma 1, del Decreto legislativo, 09/04/2008 n° 81). Inoltre, sulla base degli studi scientifici attuali, la vaccinazione, benché non azzeri né il rischio di contrazione della malattia né il rischio della sua trasmissione, è tuttavia efficace ai fini dell'abbattimento del rischio di contagio per sé e per il prossimo.

Quindi, l'Ordinanza scaligera in base all'ambito circoscritto del settore nel quale il dovere è previsto ed alla luce del contemperamento fra l'interesse individuale alla libera scelta vaccinale e l'interesse collettivo alla salute pubblica, ritiene non è irragionevole la disciplina che ha previsto l'obbligo vaccinale per il personale sanitario.

Le Ordinanze commentate sono intervenute, forse chiudendo definitivamente il dibattito, sulle conseguenze dell'inosservanza del dovere vaccinale da parte del personale sanitario. La legge è oggi chiara nel prevedere per i lavoratori sanitari che rifiutano il vaccino la collocazione in altra mansione compatibile e in caso contrario la sospensione del rapporto di lavoro con conseguente sospensione della retribuzione. Il provvedimento del Tribunale di Verona si è pronunciato anche sulla costituzionalità della disciplina legislativa, ragion per cui, salvo vi siano Giudici a quo disposti in futuro a sollevare dubbi di compatibilità costituzionale, anche sotto questo profilo la questione appare ormai composta.

Rimane, invece, aperto il dibattito giuridico quanto alle conseguenze del rifiuto del vaccino in generale nei luoghi di lavoro ed in particolare in quelle aziende il cui obbligo di messa a disposizione del vaccino è previsto e contemplato nel documento di valutazione dei rischi. In tali casi la legge prevede che il datore di lavoro ha l'obbligo di mettere a disposizione i vaccini per i dipendenti (art. 279 Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n. 81), ed il dipendente ha l'obbligo di collaborare con il datore di lavoro nella attuazione delle misure di sicurezza (art. 20 Decreto Legislativo 9 aprile 2008, n. 81). Non essendo prevista alcuna sanzione a carico del lavoratore che rifiuti il vaccino, ci si divide, come si è detto, fra chi sostiene che il lavoratore debba essere prima collocato in altra mansione compatibile e non a rischio e solo in caso contrario possa essere sospeso da lavoro senza retribuzione e fra coloro che sostengono, invece, che il lavoratore possa essere licenziato disciplinarmente per tale inosservanza. Si tratta di dubbi ermeneutici che, nel silenzio di Governo e parti sociali (che potrebbero incidere con valore di legge, prendendo posizione e modificando i Protocolli condivisi), sono destinarsi a reiterarsi ancora in sede ermeneutica.