Domanda di concordato preventivo rinunciata e successivo fallimento. Consecuzione di procedure?

L'art. 168, comma 3, l. fall., il quale dispone l'inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori all'iscrizione nel registro delle imprese del ricorso per concordato preventivo rispetto ai creditori anteriori al concordato, non si applica qualora, rinunciata la domanda di concordato preventivo prima dell'ammissione al concordato medesimo, sia stato in un momento successivo dichiarato il fallimento dell'imprenditore, trovando l'inefficacia degli atti nell'ambito della proceduta fallimentare la propria disciplina nell'art. 69-bis l. fall.

La rinuncia al deposito del piano nel concordato con riserva nel termine di novanta giorni concesso dal Tribunale fa venir meno la consecuzione di procedure nel caso di successivo fallimento, indipendentemente dal fatto che tra le due procedure concorsuali non intercorra un lasso temporale rilevante o che permanga lo stesso stato di crisi. Pertanto, risulta efficace nel fallimento dichiarato dopo l'emissione di decreto di estinzione della domanda di concordato l'ipoteca giudiziale iscritta da una banca nei 90 giorni anteriori all'iscrizione nel registro delle imprese del ricorso per concordato preventivo e il suo credito va ammesso allo stato passivo in via ipotecaria.

Con il provvedimento in oggetto, la Suprema Corte riprende in considerazione la problematica giuridica della consecuzione di procedure concorsuali, analizzando le conseguenze giuridiche della mancata ammissione al concordato preventivo, nella specie per rinuncia alla domanda di concordato con riserva a seguito del mancato deposito del piano nel termine concesso dal Tribunale.

L'ordinanza in commento ha ritenuto inapplicabile la consecuzione.

La vicenda processuale è la seguente: il Tribunale di Cuneo respinge l'opposizione proposta ai sensi dell'art. 98 l.fall. da un istituto bancario per ottenere l'ammissione in via ipotecaria allo stato passivo di un fallimento dichiarato dopo che la domanda di concordato preventivo con riserva era stata rinunciata dalla proponente, con conseguente decreto di estinzione a seguito del mancato deposito del piano e della proposta di concordato nel termine di novanta giorni concesso dal Tribunale.

Il Tribunale ha ritenuto che, ai fini dell'applicazione dell'art. 168, comma 3, ultimo periodo, l.fall., si possa parlare di consecuzione di procedure anche nel caso di rinuncia alla domanda di concordato, qualora la durata delle procedure non sia eccessiva.

Nel caso di specie la banca creditrice aveva iscritto ipoteca nel dicembre 2016, sedici mesi prima della dichiarazione di fallimento; peraltro la debitrice aveva posto in essere dopo tale data ed in un tempo assai prossimo alla dichiarazione di fallimento vari atti di straordinaria amministrazione anche lesivi della par condicio , ma, nonostante questo, essi – secondo l'interpretazione del Tribunale – sarebbero rimasti validi ed opponibili ai creditori.

L'ordinanza della Cassazione considera, al contrario, inesistente nel caso di specie la consecuzione di procedure, essendo stato rinunciato il concordato e, di conseguenza, ha ritenuto opponibile la garanzia ipotecaria iscritta nei tre mesi anteriori all'iscrizione della domanda di concordato nel registro delle imprese.

La pronuncia si inserisce dunque nell'ambito del dibattito sorto in dottrina e giurisprudenza relativamente alla consecuzione di procedure e muove le mosse dall'interpretazione dell'art. 168, comma 3, II periodo, l. fall., il quale prevede l'inefficacia delle ipoteche iscritte nei tre mesi anteriori alla domanda di concordato, «rispetto ai creditori anteriori al concordato» (periodo aggiunto dall'art. 33, comma l, lett. c), n. 2,d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 134).

Prima dell'introduzione di tale disposizione, il procedimento di concordato preventivo non poteva giovarsi dell'inefficacia, mancando una disciplina degli effetti del concordato sugli atti pregiudizievoli compiuti dal debitore nel periodo cd. sospetto, anteriore all'apertura della procedura.

Occorre premettere che non rileva nel caso di specie la diversa questione della prededuzione, per la quale di recente (Cass. 29 maggio 2019, n. 14713) si è affermato che il principio di consecuzione delle procedure si applica anche quando la domanda di concordato in bianco, ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., sia stata rinunciata.

La S. Corte ha esaminato il ricorso proposto dalla banca creditrice sulla base di tre motivi.

Con il primo motivo, la ricorrente ha denunziato la violazione o falsa applicazione dell'art. 168, comma 3, l. fall., in quanto il ricorso per concordato non è stato seguìto dall'ammissione della società alla procedura, per sopravvenuta rinuncia allo stesso: dunque, rispetto ad altri precedenti giurisprudenziali in materia, la differenza è che il concordato non è stato mai ammesso ed, anzi, la domanda è stata rinunciata, non potendosi, pertanto, parlare di consecuzione delle procedure.

Inoltre, l'art. 168, comma 3, l. fall. è norma speciale della procedura concordataria, laddove nel fallimento il tema della revoca di ipoteca giudiziale riceve un'autonoma disciplina.

La disposizione fissa il cd. automatic stay della domanda di concordato con effetti circoscritti all' arco temporale che va dalla pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese al passaggio in giudicato del decreto di omologazione e la mancata ammissione della società alla procedura di concordato vanifica, dunque, con portata retroattiva, gli effetti medio tempore prodotti ex art. 168 l. fall.

Con il secondo motivo, la ricorrente ha denunziato la violazione e falsa applicazione dell'art. 168 l. fall., in quanto il decorso di nove mesi tra le due procedure osta alla consecutio, anche a seguito del compimento di atti di straordinaria amministrazione posti in essere senza il vincolo di una procedura concorsuale, pertanto insuscettibili di revocatoria fallimentare, in quanto compiuti prima del periodo sospetto.

Con il terzo motivo, la ricorrente ha infine denunziato l'omesso esame di un fatto decisivo, non avendo il decreto considerato che, dopo l'estinzione del procedimento di concordato, la società ha proseguito la sua attività mediante finanziamenti da parte dei soci, stipula di contratti di affitto di azienda ed altro, al fine della ristrutturazione dell'attività d'impresa, così modificando l'entità e la tipologia della massa passiva, tanto che non può dirsi affatto che vi si sia stata unicità dello stato di crisi: ciò sarebbe emerso se il tribunale avesse verificato l'incidenza che la prosecuzione dell'attività sociale ha avuto rispetto alll' unicità dello stato di insolvenza.

Sul piano della interpretazione teleologica, l'inefficacia delle ipoteche giudiziali è funzionale al buon esito del piano, con cui si attua la proposta contenuta nel ricorso; essa, pertanto, non può operare indefinitamente, essendo tale inefficacia strumentale alla stessa procedura, mentre se la domanda di concordato viene rinunciata, nessuna procedura inizia ed il debitore è ancora in bonis, l'effetto protettivo contemplato nell'art. 168, comma 3, II periodo, l. fall., non opera più, con cessazione di tale effetto ex tunc.

Nel fallimento opera la disposizione dell'art. 69-bis, comma 2, l. fall., secondo cui, quando alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli artt. 64 ss. l. fall. decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese e, ricorrendo il presupposto della consecutio, la norma consente di far decorrere il termine dal quale calcolare a ritroso il compimento dell'atto, ai fini della sua revocabilità, alla data di pubblicazione della domanda di concordato.

Il principio della consecutio delle procedure, così come recepito dal legislatore, ha come presupposto implicito l'omogeneità della situazione di crisi, ad evitare un pregiudizio alla massa dei creditori, in particolare rispetto al superamento temporale del periodo sospetto, previsto per le azioni di inefficacia e revocatorie fallimentari.

Secondo gli artt. 67, comma 1, n. 4, e 69-bis l. fall., nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, sono «revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore: ... 4) ... le ipoteche giudiziali ... costituite entro sei mesi anteriori» alla «data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese» e «per debiti scaduti»: dovendo dunque sostituirsi la decorrenza del periodo sospetto, come risultante dal combinato disposto predetto.

Ma, se ha senso la decorrenza retroattiva degli effetti della sentenza di fallimento a far data dalla iscrizione della domanda di concordato in caso di consecutio, non trova fondamento reputare che, in sede fallimentare, sopravvivano effetti di un provvedimento di ammissione a concordato preventivo, quando esso non è mai stato assunto e la procedura non abbia avuto esito.

Il regime di inefficacia per le ipoteche giudiziali iscritte nei tre mesi anteriori alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese non è funzionale alle esigenze proprie del mero procedimento che segue alla domanda di concordato ancora non ammesso, ma a quelle di una composizione negoziale della crisi che sopravvengano.

Ne discende, in conclusione, che la garanzia ipotecaria, iscritta nei tre mesi anteriori alla iscrizione della domanda di concordato nel registro delle imprese, resta opponibile, qualora il debitore torni in bonis per rinuncia alla domanda stessa, e successivamente fallisca, essendo inoperante l'art. 168, comma 3, l. fall. in sede di successivo fallimento, con cessazione ex tunc degli effetti della domanda concordataria rinunciata.

Pertanto il ricorso proposto è stato accolto, con la cassazione del decreto impugnato e, decidendo nel merito, è stato ammesso il credito della banca in via ipotecaria.