Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio

Il decreto legge 24 agosto 2021, n. 118, approvato dal CdM il 5 agosto 2021 (il “Decreto”), contiene, come è noto, il regolamento di un nuovo istituto concorsuale, il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio.

Si tratta di uno strumento fortemente innovativo, che fa seguito a un fallito tentativo di composizione negoziata per la soluzione della crisi.

Più precisamente a quel caso in cui l'esperto, che ha seguito la procedura, dichiara nella propria relazione finale che le trattative non hanno avuto esito positivo e che non sono perseguibili le soluzioni negoziate di cui all'art. 11, commi 1 e 2, del Decreto (vale a dire un accordo di ristrutturazione del debito ex art. 182 bis l.f., una convenzione di moratoria ex nuovo art. 182 octies l.fall., o accordi parziali inquadrati all'interno di un piano di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. ancorché non attestato o tali da assicurare, secondo l'esperto, continuità aziendale per almeno 2 anni).

Ebbene, l'imprenditore ha facoltà, in alternativa ad ogni altra iniziativa che intendesse assumere nelle linee delle procedure note all'ordinamento, di adire il tribunale competente con una proposta di concordato per cessione dei beni accompagnata da un piano di liquidazione e dai documenti indicati dall'art. 161, comma 2, lett. a), b), c) e d), l.fall. Da notare l'assenza di richiamo alla lett. e) dell'art. 161, e quindi a quel “piano” che deve essere attestato dal professionista, ai sensi del comma 2 di tale articolo. Ciò nel nome della speditezza delle forme, che devono tendere a una liquidazione rapida e massimamente efficiente.

Ora, non va compiuto l'errore di pensare che si sia in presenza di un concordato liquidatorio facilitato tout court.

Questo concordato, infatti, non è altro che l'epilogo giudiziale dell'insuccesso della composizione negoziata, cioè di quel procedimento che si impianta su una impresa che sia in stato di crisi o insolvenza solo probabili e che nel giudizio dell'imprenditore possa ragionevolmente risanarsi (si noti, a riprova, che se questo imprenditore chiede le misure protettive deve depositare in tribunale, con il ricorso pedissequo, una dichiarazione avente valore di autocertificazione attestante, in base a criteri di ragionevolezza e proporzionalità, che l'impresa può essere risanata (art. 7, comma 2, lett. e).

Ne segue che questo concordato semplificato nasce sulle spoglie di una impresa reale che non si è potuta risanare neppure interponendo l'esperto. Non è per capirci la liquidazione di una impresa decotta. Anzi, bisognerà esser subito bene avvertiti che se l'impresa risultasse ab origine tale il tribunale potrebbe intervenire con la mannaia dell'abuso di strumento concorsuale, negando la misura.

Il tribunale compie una valutazione sulla ritualità della proposta – in cui deve stare evidentemente anche quella sull'esistenza del presupposto originario della risanabilità - e acquisisce la relazione finale dell'esperto e di un ulteriore parere da egli reso sui presumibili risultati della liquidazione e sulle garanzie offerte. La legge non dice se il tribunale, al di là di valutazioni di carattere formale, tra cui includiamo la positività del parere dell'esperto, possa ritenere la proposta irrealistica e quindi non ammettere alla procedura. Il mancato richiamo alle norme sulla ammissione del concordato e la rapida scansione che porta al giudizio di omologa, dove invece il tribunale è chiamato a una valutazione comparativa tra proposta concordataria e liquidazione giudiziale, lascia ritenere che il tribunale in questa fase, ove riscontri la regolarità formale della proposta e il parere positivo dell'esperto, debba dar senz'altro corso alla procedura nominando l'ausiliario ex art. 68 c.p.c. e fissando la data dell'udienza di omologa.

Molto interessante la figura dell'ausiliario in luogo di quella del commissario. Tale scelta segnala, a nostro avviso, la volontà di evitare duplicazioni di centri decisionali, e di concentrare tutta la procedura nelle mani del tribunale, che si farà assistere dall'ausiliario.

Si tratta comunque di pubblico ufficiale, tenuto alla denuncia dei reati di cui abbia conoscenza in ragione del suo incarico (art. 361 c.p.). Deve risultare indipendente dal corpo pretorio di cui è emanazione ai sensi degli artt. 35, 35.1 e 35.2 D.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, contenente il codice antimafia.

É tenuto a rendere un parere sulla liquidazione che va comunicata, a cura del debitore, ai creditori risultanti dall'elenco che questi abbia allegato all'istanza per la nomina dell'esperto ai sensi dell'art. 5, comma 3, lett. c) del Decreto. Ma non redige una vera e propria relazione ex art. 172 l.fall. I tempi non lo consentirebbero.

In particolare, l'ausiliario non sembra chiamato a redigere l'inventario del patrimonio del debitore, né indagare sulla sua condotta o sulle cause del dissesto. Brani di queste informazioni dovrebbero già essere contenute nella relazione dell'esperto.

E' presumibile che il parere contenga giudizi sulla fattibilità del piano di liquidazione, l'opportunità per il ceto creditorio della soluzione concordataria in luogo della liquidazione giudiziale e sul rispetto delle cause di prelazione: argomenti questi che il giudice dell'omologa dovrà soppesare per decidere.

Qui a nostro avviso è fondamentale, onde non lasciare alla varietà degli orientamenti giurisprudenziali un aspetto decisivo per il successo dello strumento, che il Legislatore in sede di conversione chiarisca che nello stabilire se sono rispettate le cause di prelazione venga applicata, in forza di legge, la cosiddetta “relative priority rule” enunciata nel considerando 55 e nell'art. 11, comma 1, lett. c) della Direttiva 1023.

La posizione dei creditori viene tutelata attraverso il loro potere di opposizione all'omologazione da esercitarsi previa acquisizione delle informazioni idonee a valutare la proposta (art. 18, comma 4). Qui l'allusione sembra a una data room nella quale vengano posti i documenti di interesse per l'espressione di un giudizio informato sulla proposta.

Quindi nessun potere di voto, ma solo un potere di opposizione all'omologa e di reclamo al decreto di omologa secondo l'art. 183 l.fall.

Da notare che il giudizio di omologa si appunta in fatto sulla fattibilità del piano di liquidazione e sulla circostanza che la proposta non arrechi pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione fallimentare e comunque assicuri una utilità a ciascuno di loro.

Cade qui il limite del 20% posto come presupposto della procedura di concordato liquidatorio dall'art. 160 l.fall. e ci si limita a pretendere, a rispetto della causa concreta della liquidazione, che ciascun creditore ne tragga una utilità.

Con il decreto di omologazione il tribunale nomina un liquidatore giudiziale che presiede alle operazioni di liquidazione. Trovano qui applicazione le disposizioni dell'art. 182 l.fall. con la nomina di un comitato dei creditori.

Il secondo comma dell'art. 19 prevede che se il piano di liquidazione comprende una offerta da parte di un soggetto individuato per il trasferimento a suo favore dell'azienda, di un suo ramo, o di specifici beni (pensiamo a un marchio), il liquidatore giudiziale verifica la presenza di soluzioni migliori sul mercato e nella negativa dà esecuzione all'offerta. Il terzo comma prevede che se l'offerta scade prima dell'omologa è l'ausiliario che verifica il mercato e dà corso alla vendita. Il tutto a sottolineare come questa sia una celerissima procedura liquidatoria intesa a salvare quel che resta dell'impresa che si è tentato di risanare con la composizione negoziata. Vedremo nella prassi come verrà declinata questa richiesta di celerità se applicando sempre e comunque una procedura analoga a quello dell'art. 163 bis l.fall. o con forme ancora più snelle.

Insomma, nell' alternativa risana o vendi la composizione negoziata è concepita per tentare di risanare e il concordato semplificato per vendere, possibilmente una azienda ancora funzionante. Dal che si intende, lo diciamo ancora una volta, la funzione sistematica di questo strumento, a tutela anche di un suo possibile abuso.

Naturalmente questo concordato dovrà riguardare anche i creditori pubblici (agenzia delle entrare e enti previdenziali in specie). La loro posizione viene del tutto assimilata a quella degli altri creditori, di cui il giudice dell'omologa dovrà valutare il trattamento migliorativo rispetto alla liquidazione e il conseguimento di “utilità”. I creditori pubblici potranno far valere la loro posizione con il meccanismo dell'opposizione all'omologa.

Risulta quindi superata la procedura dell'art. 182 ter l.fall. Ciò si inferisce sia dalla omnicomprensività del procedimento, che non lascia fuori nessun tipo di creditore, sia dal fatto che la procedura ex art. 182 ter poggia necessariamente sulla attestazione del piano attestato e della valutazione del professionista circa la recuperabilità in ambito liquidatorio. Niente di tutto questo vi è in questo concordato, non venendo richiamato né l'art. 160, comma 2, né l'art. 161, comma 1, lett. e) e comma 2, l.fall.

Qui sarà necessario essere chiari, specificando in sede di conversione che l'insieme documentale – costituito dalla relazione finale dell'esperto, il suo parere sulla liquidazione, la proposta e il piano di liquidazione, nonché il parere dell'ausiliario, nonché la data room che andrà apprestata ai sensi dell'art. 18, comma 4 del Decreto, soddisfano il bisogno informativo dell'agenzia e degli enti previdenziali, che potranno fare valere le loro diverse ragioni solo in sede di opposizione e reclamo.