Le nuove Linee Guida 231. Principi consolidati e rilevanti novità nell'edizione 2021 - Parte II

Dopo l'analisi delle nuove Linee Guida 2021 di Confindustria, svolta nel precedente contributo, il presente Focus è volto all'approfondimento delle novità contenute nell'Appendice - Case Study – del documento, ove sono illustrati i principi ed i presidi idonei alla prevenzione di ciascuna categoria dei reati-presupposto.

Infatti, le nuove Linee guida sono state aggiornate anche nella “parte speciale”, sempre a seguito delle novelle legislative che hanno ampliato il catalogo di reati presupposto alla responsabilità dell'ente ex D.Lgs. 231/2001. Sono stati, quindi, indicati i presidi ed i principi da adottare nel contrasto ai nuovi reati.

Nella presente parte seconda della disamina delle Linee Guida di Confindustria del 2021 si vaglieranno solo le aggiunte rispetto ai presidi già previsti nelle Linee Guida del 2014.

Le fattispecie richiamate dall'art. 24 D.Lgs. n. 231/2001 hanno subito modifiche rilevanti a seguito dell'introduzione del D.Lgs. n. 75/2020 con il quale il legislatore ha recepito la c.d. Direttiva PIF (Direttiva (UE) 2017/1371).

Tale Direttiva mira ad armonizzare il diritto penale degli Stati membri con lo scopo di tutelare gli interessi finanziari dell'Unione in riferimento a condotte fraudolente gravi. È stato così ampliato l'ambito di operatività del reato di truffa (art. 640 c.p.) e di frode informatica (art. 640 ter c.p.) fino ad estenderne la punibilità con riferimento ad illeciti commessi in danno dell'Unione Europea che diventa, anche in rubrica, soggetto passivo dei reati presupposto.

Sono stati inoltre introdotti due nuovi reati: il delitto di frode nelle pubbliche forniture (art. 356 c.p.) e il delitto in materia di frodi comunitarie nel settore agricolo (art. 2 L. n. 898/1986).

Nell'ipotesi di frode in pubbliche forniture, la condotta tipica presuppone una fraudolenta dissimulazione adoperata in danno del contraente pubblico tale da far apparire l'esecuzione del contratto come conforme agli obblighi assunti.

L'elemento soggettivo richiesto dalla norma è il dolo generico costituito dalla consapevolezza di consegnare cose difformi dalle caratteristiche convenute nel contratto o disposte con atto amministrativo, a nulla rilevando un comportamento subdolo o finanche artificioso.

Focus. Aree a rischio e controlli preventivi.

Le nuove aree a rischio individuate sono: la presentazione di istanze alla P.A. volte all'ottenimento di un atto o di un provvedimento amministrativo di interesse aziendale, la partecipazione a procedure competitive e di negoziazione o di gestione dei contratti attivi ed infine la scelta dei fornitori con la stipula dei successivi contratti.

L'analisi delle procedure preventive ideate da Confindustria suggerisce una particolare attenzione alla predisposizione di una reportistica in grado di tenere sotto controllo la documentazione da inviare alla P.A. in tutte le fasi della procedura e che le controparti, nonché le procedure competitive alle quali partecipare, siano scelte con modalità e criteri prestabiliti, magari attraverso una due diligence in grado di valutare “il contraente” a 360° gradi. Importantissima è la differenziazione e la separazione delle funzioni, ad esempio si suggerisce di affidare le verifiche sull'effettiva erogazione delle forniture e sulla reale prestazione di servizi a funzioni aziendali diverse da quella “commerciale” indicando i ruoli e i compiti assegnati.

Con il D.L. n. 105/2019, recepito con modifiche dalla Legge 133/2019, è stata introdotta una nuova fattispecie di reato rilevante per la responsabilità degli enti, ex art. 24-bis D.Lgs. 231/2001: il reato di ostacolo o condizionamento dei procedimenti per la Sicurezza Cibernetica e delle relative attività ispettive e di vigilanza. Tale introduzione si deve allo spirito del D.L. che è stato emanato al fine di consentire la creazione di un sistema di organi procedure e misure volte alla tutela della sicurezza cibernetica nazionale.

È un reato proprio ed a forma vincolata, poiché vengono sanzionati solo i soggetti sottoposti agli obblighi previsti dalla norma e il reato può configurarsi solo secondo i modi previsti dalla fattispecie incriminatrice.

Focus. Aree a rischio e controlli preventivi.

Il sistema normativo è ancora in fase di definizione tecnica e, allo stato, sono stati emanati solo i primi due decreti attuativi, che hanno dapprima identificato l'ambito di operatività della disciplina e il perimetro di applicazione della stessa (DPCM n.133/2020) e, successivamente, hanno individuato le procedure per le notifiche di incidente (che entreranno in vigore a partire dal 1° Gennaio 2022) e le misure di sicurezza da adottare a tutela delle informazioni (DPCM n. 81/2021).

Anche se la strada è stata intrapresa dal legislatore, solo al termine dell'emanazione di tutti i Decreti attuativi, si potrà avere un quadro completo idoneo alla individuazione dei presidi specifici da introdurre al fine di prevenire le fattispecie di reato in questione.

Tuttavia, per quanto concerne il reato introdotto dall'art. 1, comma 11, D.L. 21 settembre 2019, n. 105, conv. con L. 133/2019 Confindustria suggerisce di adottare procedure che mirino ad individuare con certezza ruoli e responsabilità nell'elaborazione degli elenchi, con adeguate attività di monitoraggio, raccolta e approvazione della documentazione dal trasmettere alle Autorità, magari attraverso l'implementazione di misure tecniche e organizzative che garantiscano adeguati livelli di sicurezza nel trattamento e nella conservazione delle informazioni.

La Legge n. 3/2109 ha introdotto, nell'ambito dei reati presupposto, il reato di “traffico di influenze illecite”, di cui all'art. 346-bis c.p. Tale fattispecie sanziona accordi e vendite di influenze funzionali alla corruzione di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio.

La ratio della fattispecie è anticipare la soglia di rilevanza penale di condotte che, pur se non integrando ancora ipotesi di corruzione – anche nella forma tentata - potrebbero essere idonee ad incrinare il buon andamento della P.A. o la sua imparzialità.

Con l'introduzione del D.Lgs. n. 75/2020, di recepimento della Direttiva PIF, il legislatore ha introdotto anche i reati di peculato (art. 314 c.p.), di peculato mediante profitto dell'errore altrui (art. 316 c.p.) e di abuso di ufficio (art. 323 c.p.). La responsabilità per le persone giuridiche è limitata alle sole ipotesi in cui il fatto offenda gli interessi finanziari dell'Unione Europea.

Focus. Aree a rischio e controlli preventivi.

Le aree a rischio individuate da Confindustria sono attinenti alle attività di relazione con i Pubblici Ufficiali oppure alla partecipazione a procedure volte ad ottenere erogazioni, contributi o finanziamenti e, comunque, riferibili al rapporto latu sensu con la P.A.

I controlli preventivi individuati attengono, per quanto di interesse, alla correttezza nella gestione del rapporto con la P.A. e prevedono una serie di presidi molto simili a quelli adottati per i reati di cui all'art. 25 D.Lgs. 231/2001.

Si prevedono, inoltre, controlli preventivi sulla documentazione e sui fornitori, controlli sulla effettiva assenza di conflitti di interesse tra il rappresentante della società e le terze parti e, se questi conflitti dovessero esservi, Confindustria suggerisce di individuare un meccanismo obbligatorio di segnalazione e di astensione, con contestuale delega ad un altro soggetto. Viene suggerita anche la preventiva individuazione dei soggetti che sono deputati ad avere contatti con la P.A.

La categoria dei reati societari è stata profondamente novellata a seguito dell'entrata in vigore della Legge n. 69/2015, che ha introdotto la rilevanza penale della corruzione tra privati.

In particolare, le innovazioni più sensibili attengono al recepimento della decisione quadro 2003/568/GAI in materia di lotta alla corruzione fra privati. Il delitto di corruzione tra privati (art. 2635 c.c.) è stato riformulato. Il legislatore ha esteso il novero dei soggetti attivi, arrivando ad includere (oltre agli apicali) anche soggetti che svolgano attività lavorativa attraverso funzioni direttive non apicali. Contestualmente, diventano soggetti alla disciplina della disposizione anche gli enti privati come le fondazioni benefiche o i partiti politici.

Le condotte punibili, a titolo di corruzione passiva, includono la sollecitazione del denaro o altre utilità non dovuti da parte dell'intraneus quantunque si pervenga alla conclusione dell'accordo corruttivo mediante la promessa o la dazione di quanto richiesto. La corruzione attiva viene estesa alla condotta di offerta da parte dell'extraneus qualora venga accettata dall'intraneus. Viene previsto che la corruzione, sia attiva che passiva, possa intervenire anche per interposta persona e viene eliminata la relazione causale tra la condotta contraria agli obblighi di ufficio o fedeltà ed il nocumento arrecato alla società. È, altresì, introdotto il riferimento al vantaggio non dovuto, a fronte della violazione degli obblighi di ufficio e fedeltà che, dopo la modifica normativa, attengono al momento soggettivo di consumazione della fattispecie. Viene introdotto il delitto di istigazione alla corruzione tra privati (art 2635-bis c.c.) che si traduce in un'ipotesi di corruzione tra privati non accolta. La procedibilità, per entrambe le fattispecie, rimane a subordinata alla querela della persona offesa.

Focus. Aree a rischio e controlli preventivi.

Le aree a rischio attengono alla gestione dei rapporti con altre società e con la P.A., nella predisposizione di contratti, la partecipazione a bandi di gara, o i rapporti con soggetti intermediari.

Confindustria, in questo caso, conferma tutti controlli preventivi proposti nelle Linee Guida del 2014.

La L. n. 69/2015 ha riformato la disciplina delle false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 c.c., che rimangono configurati come reati propri, ma riferiti uno a società non quotate (art. 2621 c.c.) e l'altro ad emittenti quotate e società similari (art. 2622 c.c.).

La condotta viene uniformata con la particolarità, soltanto per le società quotate, che la condotta commissiva abbia ad oggetto fatti materiali anche non rilevanti; il carattere dell'idoneità della condotta destinata ad indurre in errore i destinatari, deve essere connotato dalla concretezza e viene espunto l'inciso “ancorché oggetto di valutazioni” riferito ai fatti materiali non rispondenti al vero.

Viene meno, sul versante dell'elemento soggettivo, il dolo intenzionale di ingannare i soci o il pubblico e la condotta, sia commissiva che omissiva deve esser posta in essere “consapevolmente” mentre la procedibilità rimane d'ufficio, salvo che per le società non soggette alla Legge fallimentare. Il legislatore ha deciso di anticipare la soglia di punibilità di questi reati al pericolo ed il trattamento sanzionatorio è stato inasprito a seguito dell'eliminazione delle soglie di punibilità.

Focus. Aree a rischio e controlli preventivi.

A seguito dell'emanazione delle nuove Linee Guida di Confindustria, per quanto concerne il falso in prospetto, viene suggerita l'introduzione di specifiche indicazioni sul metodo da utilizzare al fine di valutare le voci di bilancio oggetto di stima, con riferimento ai criteri normativamente fissati e alle disposizioni tecniche accettate. Viene suggerita la predisposizione di adeguata documentazione che sia di supporto alle scelte contabili effettuate.

Un fondamentale punto di riferimento, nell'ottica dello sviluppo di un impianto di compliance aziendale antiriciclaggio, è senz'altro il D.Lgs. n. 231/2007, al quale le nuove Linee Guida fanno ampio riferimento. Vengono messe in luce anche le più importati revisioni normative applicate al Decreto stesso, tra le quali: il D.Lgs. n. 90/2017 e il d.lgs. n. 125/2019, i quali hanno dato attuazione alle direttive (UE) 2015/849 (V Direttiva Antiriciclaggio) e 2018/843 (IV Direttiva Antiriciclaggio); il D.L. n. 124/2019, in tema di limitazioni all'uso del contante e dei titoli al portatore ed il D.L. n. 76/2020 in tema di adeguata verifica della clientela. Il documento prosegue analizzando le peculiarità della disciplina, riportando i soggetti obbligati ad osservarne le prescrizioni ed il contenuto di queste ultime, applicabili anche nel contesto della costruzione di un Modello organizzativo ex D.Lgs. 231/01.

Le Linee Guida riservano, successivamente, specifica attenzione al delitto di autoriciclaggio, in relazione al quale sono emerse, sin dalla sua introduzione con Legge n. 186/2014 – contestuale all'inserimento all'interno del codice penale – nel novero degli illeciti presupposto di cui al D.Lgs. 231/01, diffuse perplessità di ordine dogmatico.

Occorre specificare che le recenti indicazioni provenienti da dottrina e giurisprudenza (ancorché scarni) paiono consentire l'applicazione della responsabilità ex D.Lgs. 231/01 in capo all'ente per autoriciclaggio, anche qualora il reato presupposto all'illecito di cui all'art. 648-ter.1 non rientri tra quelli tassativamente elencati nel D.Lgs. 231/01. Ciononostante, tale fattore non inciderebbe in concreto sulla attività di prevenzione dell'illecito esercitata dall'ente.

Non comporterebbe, infatti, un'impropria estensione della responsabilità dell'ente anche a reati che non costituiscono presupposto della responsabilità amministrativa (il che comporterebbe assoluta incertezza in sede di sviluppo del Modello e delle relative procedure). L'ente potrà concentrarsi, quindi, esclusivamente, sul passaggio successivo che consiste nel prevenire il rischio che si possano reinvestire i proventi dell'attività criminosa all'interno di attività economiche e finanziarie della persona giuridica. Cosicché, il delitto presupposto dell'autoriciclaggio si atteggerebbe nelle medesime modalità con cui viene considerato quello prodromico alle figure di ricettazione e riciclaggio, che a loro volta non presentano problemi sotto i profili dei delitti presupposto.

Pertanto le misure di contenimento del rischio di autoriciclaggio sono da ritenersi sovrapponibili con quelle adoperate per contrastare gli altri reati ricompresi nell'art. 25-octies del D.Lgs. 231/01. Le Linee Guida indicano, nondimeno, alcune specifiche accortezze da tenere nel corso del monitoraggio dei flussi di risorse economiche. In particolare, per quanto attiene alle risorse provenienti da attività interne, viene auspicato lo sviluppo di protocolli volti a far emergere eventuali anomalie possibilmente collegate a comportamenti atti ad ostacolare la provenienza della provvista, concentrandosi sulle modalità di utilizzo della stessa.

Occorre, infine, tenere in stretta considerazione il possibile legame tra la fattispecie ivi in analisi ed i reati tributari, la cui concorrenza rischia di determinare una severa moltiplicazione sanzionatoria a carico dell'ente. Ciò deve costituire un ancor maggiore stimolo verso un sempre maggior efficientamento dei meccanismi interi di prevenzione dell'illecito tributario, soprattutto in ottica 231.

Focus. Aree a rischio e controlli preventivi.

Nel contesto delle Linee Guida Confindustria vengono identificate, con riferimento alla categoria di cui all'art. 25-octies del D.Lgs. 231/01, diverse aree operative soggette a rischio diretto di reato. Vi rientrano tanto le aree aventi carattere tipicamente amministrativo, quali la Tesoreria, la Contrattualistica, l'Ufficio incaricato di gestire gare, quanto i rami organizzativi addetti alla gestione Commerciale, Finanziaria, Marketing, Contabilità e gestione del patrimonio immobiliare.

Vengono poi poste in evidenza ulteriori attività che potenzialmente possono assumere rilevanza in determinati contesti e situazioni, quali: rapporti con soggetti terzi (selezione di controparti e attività negoziali, investimenti, sponsorizzazioni, ecc.), i rapporti infragruppo (contratti di service, flussi finanziari, investimenti infragruppo, predisposizione del Bilancio di esercizio, ecc.).

I presidi preventivi atti a contenere il rischio collegato ad illeciti quali la ricettazione, il riciclaggio e l'autoriciclaggio sono immancabilmente ispirati alle logiche di cui al D.Lgs. 231/2007. Particolare rilevanza assumono, pertanto, le verifiche inerenti all'attendibilità dei propri interlocutori e partner commerciali e finanziari (c.d. attività di know your client), da perpetrarsi tenendo sempre sott'occhio gli indicatori d'anomalia, “campanelli d'allarme”, citati dall'art. 6, comma 4, lett. e) del Decreto 231/2007 e definiti all'interno di provvedimenti attuativi. Viene auspicata, in sede di verifiche preliminari, l'esecuzione di controlli volti ad identificare eventuali operazioni a rischio riciclaggio od autoriciclaggio.

Nel particolare caso di operazioni che prevedano rapporti con soggetti collocati in Paesi terzi e considerati ad alto rischio (black list), viene suggerito lo svolgimento di approfondimenti di carattere informativo in merito sia allo scopo ed alle motivazioni dell'operazione che all'origine dei fondi, nonché con riguardo alla situazione economico-patrimoniale del soggetto terzo.

In ogni caso, è sempre opportuno che siano definite le opportune procedure per la verificazione dell'effettivo titolare del rapporto, alla luce di quanto previsto dall'art. 20 del Decreto (come modificato dal D.Lgs. n. 125/2019), tenendo sempre traccia delle risultanze.

Parimenti fondamentale risulta essere l'esecuzione di un passaggio di verifica in merito alla provenienza dei pagamenti ed alla liceità e regolarità degli stessi. Tali verifiche devono essere svolte sia sulle erogazioni provenienti da paesi terzi, sia sui flussi finanziari infragruppo, incentrandosi sia sulla sede legale della controparte che sugli istituti di credito coinvolti nelle operazioni.

Deve, altresì, essere posta attenzione all'apertura ed alla chiusura di conti correnti, così come alla riconciliazione bancaria. Fondamentale, nell'atto di trasferimento di fondi, definire in maniera chiara le modalità ed i criteri di esecuzione, oltre all'ordine gerarchico ed ai principi autorizzativi per la gestione delle operazioni. Si devono documentare e registrare le operazioni, motivare adeguatamente la decisione sottesa alla movimentazione di risorse economiche.

È anche opportuno chiedere alla tesoreria le verifiche riguardanti il rispetto delle soglie per l'impiego di denaro contante, sia in ingresso che in uscita dalla cassa.

Le Linee Guida chiedono di identificare una funzione interna preposta alla verifica delle specifiche tecniche e alla valutazione delle offerte nei contratti standard, anche definendo dei principi operativi e delle condizioni minime da osservare nel corso della valutazione delle offerte.

Inoltre, il documento in analisi consiglia di stabilire dei principi operativi da osservare nel corso delle operazioni straordinarie che prevedano nuovi conferimenti di denaro o beni, l'ingresso di nuovi soci o, in ogni maniera, la movimentazione di risorse economiche o finanziarie. Quivi è necessario predefinire i criteri di selezione, stipulazione ed esecuzione di accordi/joint-ventures con imprese terze, garantendo la congruità delle operazioni (due diligence), nonché massima trasparenza e reciprocità.

Con riferimento al Decreto 231/2007, devono sempre essere osservati strettamente gli obblighi di comunicazione (ex art. 21) al Registro imprese e ai soggetti obbligati (ex art. 3) delle informazioni relative al titolare effettivo dell'impresa (ex art. 22).

Infine, per lo sviluppo di un supporto interno continuativo alle misure di antiriciclaggio, sono consigliati lo svolgimento di corsi di formazione del personale, l'identificazione di un organo incaricato di vigilare sull'esecuzione dei contratti e la predisposizione di specifiche regole e misure disciplinari da applicarsi in caso di violazioni.

La Legge n. 68 del 2015 ha introdotto, per la prima volta nel Codice Penale, il Titolo VI-bis, "Dei delitti contro l'ambiente".

Viene introdotta un'aggravante ambientale applicabile a tutti i reati, vengono raddoppiati i termini di prescrizione e viene prevista, contestualmente, la diminuzione dei due terzi delle pene in caso di ravvedimento operoso e sconti di pena per chi si adopera al ripristino dello stato dei luoghi. Praticamente tutti i reati introdotti assumono rilevanza ai sensi del decreto 231 come reati presupposto oppure indirettamente poiché incidono in modo significativo nella descrizione delle condotte rilevanti ai sensi del decreto legislativo 231.

Confindustria suggerisce di spostare l'attenzione della prevenzione aziendale verso una più ampia cultura della legalità di impresa. Viene suggerito di instaurare una sinergia in materia di responsabilità di impresa con ulteriori sistemi di prevenzione aziendale.

Le fattispecie di reato introdotte sono: Inquinamento e disastro ambientale (artt. 452 bis e 452 quater c.p.), Delitti colposi contro l'ambiente (art. 452-quinquies c.p.), Traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività (art. 452-sexies c.p.), e da ultimo una circostanza aggravante (art. 452-octies c.p.).

Focus. Aree a rischio e controlli preventivi.

Secondo Confindustria le misure previste per la prevenzione dei reati di cui al D.Lgs. 152/2006 difficilmente possono essere integrate da specifiche condotte operative e accorgimenti tecnici e, quindi, possono esser richiamate anche per i reati di cui alla L. 68/2015.

In particolare, al fine di evitare la commissione dei reati di cui alla Legge 68/2015, si potrebbero creare dei piani di monitoraggio, controllo e risk assesment per la programmazione di interventi di manutenzione periodica degli impianti e dei sistemi di gestione delle emergenze. Nella scelta degli appalti, non dovrebbe esser privilegiato il massimo ribasso e meccanismi di selezione dei partner commerciali, nonché attività di due diligence in caso di operazioni societarie sia con riferimento alla società che con riferimento agli impianti o siti di stoccaggio.

È utile la previsione di clausole di disciplina della eventuale responsabilità ambientale ed eventuali clausole di risoluzione nel caso di coinvolgimento del partner in procedimenti penali per reati ambientali.

Serve anche l'identificazione di un soggetto esperto in radioprotezione e la successiva tenuta e aggiornamento di tutta la documentazione inerente al materiale ad alta radioattività presente nel sito; nel caso di trasferimento o smaltimento di materiale radioattivo devono essere individuati i ruoli coinvolti e le verifiche devono concernere il possesso di requisiti tecnici, organizzativi e dei titoli autorizzativi previsti dalla Legge.

Si suggerisce, infine, di affidarsi ad una serie di processi di comando e controllo coordinati tra di loro al fine di garantire il rispetto della normativa, anche tramite un sistema certificato (e qui sovviene, in primis, il richiamo al sistema previsto dalla normativa ISO 14001, sempre accompagnato dall'attività dell'OdV e dalla programmazione costante di attività di auditing).

Con la L. n. 161 del 2017 il legislatore ha voluto ampliare la responsabilità amministrativa degli enti ad ulteriori fattispecie delittuose previste dal T.U. sull'immigrazione: procurato ingresso illecito e favoreggiamento della permanenza clandestina.

Tale ampliamento, tuttavia, non ha inciso sulla predisposizione di protocolli preventivi in ordine alla predisposizione dei modelli organizzativi, per cui si può fare integralmente rimando alle linee di Confindustria del 2014.

Il D.L. n. 124/2019 ha introdotto, nel novero dei reati presupposto, una serie di reati tributari, successivamente ampliata dal recepimento della Direttiva PIF con D.lgs. n. 75/2000.

Le prime fattispecie ad essere introdotte sono state la “dichiarazione fraudolenta mediante l'uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (D.Lgs. n. 74/2000, art. 2 e art. 2-bis)”, “la dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici (D.Lgs. n. 74/2000, art. 3)”, “l'emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti D.Lgs. n. 74/2000, art. 8 e art. 8 co. 2-bis)”, “l'occultamento e la distruzione di documenti contabili (D.Lgs. n. 74/2000, art. 10)”, “sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte (D.Lgs. n. 74/2000, art. 11)”.

A questi ultimi si sono aggiunti i reati introdotti in corso di recepimento della Direttiva PIF, che rilevano qualora siano stati commessi anche in parte nel territorio di un altro Stato membro dell'UE al fine di evadere l'IVA, per un importo non inferiore a 10 milioni di euro (rispettivamente ex artt. 4, 5 e 10-quater del D.Lgs. n. 74 del 2000).

Oltre alla nuova previsione di punibilità delle fattispecie di delitto tentato, per quanto concerne le fattispecie di cui agli articoli 2, 3 e 4 del D.Lgs. 74/2000, qualora si tratti di illeciti compiuti nel territorio dell'Unione Europea al fine di evadere l'IVA per un ammontare non inferiore a 10 milioni di euro.

Dall'introduzione dei reati tributari nel corpus dei reati presupposti alla responsabilità dell'ente deriva la possibilità di applicare le misure interdittive e, soprattutto, di poter procedere alla confisca, anche per equivalente, del prezzo o del profitto del reato, tale misura è obbligatoria in caso di condanna.

L'introduzione di reati di grande applicazione giurisprudenziale impone una revisione del sistema di procedure e protocolli al fine di parametrare le attività di esposte al rischio di commissione di reati tributari.

Focus. Aree a rischio e controlli preventivi.

Preliminarmente si richiama integralmente quanto già illustrato nella prima parte della disamina delle Linee Guida, in tema di compliance fiscale.

Le Linee Guida propongono di mantenere una ben chiara separazione tra le aree di attività a “rischio diretto”, ossia quelle nel cui contesto può potenzialmente manifestarsi la condotta illecita e quelle a “rischio indiretto” (altrimenti definito “strumentale”), che possono costituire terreno fertile per la proliferazione di condotte atte a favorire o agevolare la commissione dell'illecito tributario. Vengono poi indicate, per ciascuna area considerata a rischio, le precipue misure contenitive, volte ad impedire la concretizzazione del rischio. Di seguito verranno brevemente riassunte le aree dirette ed indirette e le relative misure di prevenzione.

Tra le aree a rischio diretto rientrano, naturalmente, la Gestione degli adempimenti fiscali e finanziari e della tesoreria, la Contabilità generale e la predisposizione del bilancio e di ogni altra comunicazione sociale, la Gestione dei rapporti infragruppo, del Magazzino e dei Cespiti, nonché gli aspetti valutativi inerenti alle operazioni ordinarie e straordinarie. Le Linee Guida elencano, con completezza, i più efficienti presidi preventivi che ciascuna società dovrebbe adottare nell'intento di prevenire al meglio la verificazione di illeciti di natura tributaria. Tra i presidi elencati ve ne sono molti già oggetto di piena applicazione nel contesto di prevenzione dei reati societari, con particolare riguardo a quelli intesi ad evitare la realizzazione di condotte passibili di integrare l'illecito di false comunicazioni sociali, nel quale si annida il rischio del pedissequo reato tributario. Confindustria identifica, poi, una serie di aree a rischio “indiretto” (ad esempio la selezione dei fornitori, la negoziazione contrattuale, gestione degli omaggi o sponsorizzazioni, ecc.), contestualmente alle quali potrebbe svilupparsi, per esempio, un prologo alla verificazione della violazione di natura tributaria.

Confindustria elabora una rassegna esauriente delle misure di contenimento del rischio. Di seguito vengono riportate, sinteticamente, alcuni dei più importanti presidi e principi operativi sui quali basare l'azione preventiva in ambito tributario.

Immancabile è la definizione di un impianto organizzativo all'interno che permetta, nella gestione dei diversi adempimenti (di natura fiscale e non) di stabilire in maniera chiara ed inequivocabile i compiti, le responsabilità ed i livelli autorizzativi. Fondamentale risulta essere la predisposizione di uno scadenziario fiscale, che consenta un costante monitoraggio degli adempimenti; è altresì importante che siano definite le modalità ed i criteri per la determinazione delle imposte. Sarà onere delle funzioni amministrative quello di predisporre attestazioni nei confronti delle competenti funzioni in ordine alla completezza delle informazioni e all'adeguatezza delle rilevazioni contabili. Dovrà essere predisposto un sostanziale impianto di verifiche continuative in ordine alla correttezza dei calcoli, alle valutazioni, alla regolarità dei pagamenti, alla coerenza della documentazione contabile rispetto ai pagamenti erogati ed agli incassi percepiti. Parimenti dovranno essere attuate verifiche con riferimento agli obblighi dichiarativi ed ai relativi adempimenti. Nella gestione dei flussi di cassa, dovrà essere verificato l'impiego di denaro contante entro i limiti stabiliti ex lege, dovranno essere monitorati i pagamenti e gli incassi. Per quanto attiene ai gruppi di società, i controlli dovranno estendersi anche ai rapporti infragruppo, con la definizione di criteri per la definizione dei prezzi di trasferimento Intercompany, del coinvolgimento delle varie funzioni fiscali, della corretta gestione dei contratti di service in vigore.

La direttiva PIF ha introdotto nel D.Lgs. 231/2001 il nuovo art. 25-sexiesdecies che prevede la responsabilità dell'ente per i reati di contrabbando previsti dal d.P.R. n. 43/1973 in materia di Testo Unico in materia Doganale (TULD), quando l'ammontare dei diritti di confine sia superiore a 10.000 €.

La fattispecie più interessante è sicuramente quella prevista dall'art. 292 TULD che punisce il contrabbando intra-ispettivo, ossia quello che deriva dalla presentazione di un prodotto alla dogana con modalità e artifici talli da eludere gli accertamenti in merito alla natura, quantità, qualità o destinazione della merce.

Focus. Aree a rischio e controlli preventivi.

Le aree a rischio individuate da Confindustria sono tre: gestione degli adempimenti doganali, selezione dei fornitori di beni e servizi ed opera intellettuale di negoziazione, stipula e gestione dei relativi contratti.

I protocolli preventivi proposti da Confindustria attengono alla individuazione dei soggetti incaricati di avere rapporti con le autorità doganali e della raccolta, verifica e approvazione e adeguata compilazione della documentazione da trasmettere alle autorità doganali ai fini di adempiere correttamente alle prescrizioni normative; attività di due diligence per la verifica e la qualifica dei fornitori che possa includere le caratteristiche tecnico professionali, di onorabilità delle controparti, previsione di un principio di rotazione e di valutazione congrua delle offerte presentate in relazione all'oggetto del contratto. Viene proposta la separazione tra le diverse funzioni di controllo di gestione del contratto e verifica della conformità sulle caratteristiche dei beni oggetto di acquisto rispetto all'ordine del contratto. Con riferimento alla gestione del magazzino, infine, le Linee Guida del 2021 stabiliscono che sia utile la definizione di modalità di gestione della tracciabilità dei flussi logistici in entrate e in uscita, controllo rispetto alla completezza della dichiarazione di introduzione e registrazione delle merci nei registri di deposito, modalità di distinzione delle merci comunitarie da quelle non comunitarie.

Il documento analizzato si è reso necessario a seguito dell'incessante produzione normativa del Legislatore che ha scelto di conferire al Decreto 231 carattere di centralità nella politica criminale.

Pur confermandosi come un preziosissimo aiuto nella redazione dei modelli organizzativi, le nuove Linee Guida di Confindustria lasciano (giustamente) aperti spazi di riflessione sui presidi specifici atti a prevenire il rischio di commissione dei reati presupposto. Si tratta, infatti, di principi ed indicazioni generali: delle vere e proprie linee guida, che, nella loro edizione 2021, confermano la “tradizione” di Confindustria di non eccedere nelle specificazioni. Si segnala, anche a titolo d'esempio, che nel Case Study non vengono fatte menzioni delle nuove categorie di reato razzismo e xenofobia (art. 25-terdecies) e di frodi sportive (art. 25-quaterdecies). Sul punto, escludendo l'ipotesi di una dimenticanza, è d'uopo ritenere che Confindustria abbia ritenuto sufficiente il rispetto del codice etico adottato dall'ente.

Per tutte le categorie di reato, queste ultime comprese, è opportuno ricordare la necessità di integrare i presidi indicati dalla Linee Guida con le prassi di settore e, soprattutto, tenendo conto delle specificità di ciascuna società.

Il Modello organizzativo deve restare un (bel) abito su misura.