Bancarotta fraudolenta per distrazione e bancarotta preferenziale a confronto

In tema di reati fallimentari, mentre il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con analoga dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; viceversa, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie di bancarotta preferenziale.

La Corte d'Appello di Milano, in parziale riforma della pronuncia del GUP del Tribunale locale, rideterminava la pena inflitta ad un'imputata accusata di bancarotta fraudolenta distrattiva, avente ad oggetto ben 75.000 euro, incassati dalla stessa in qualità di legale rappresentante di una società dichiarata fallita.

L'accusata ricorre in Cassazione, deducendo la mancata riqualificazione della condotta di reato di bancarotta preferenziale, avendo incassato tali somme «per soddisfare parzialmente un proprio credito certo, liquido ed esigibile verso la società». Ella sostiene che alla fattispecie in esame, andrebbe applicato il principio secondo cui sarebbe «essenziale verificare se i crediti vantati dall'amministratore della fallita derivino da mutuo oppure da versamenti in conto capitale, poiché nel primo caso l'amministratore dovrà rispondere di bancarotta preferenziale e non distrattiva per il rimborso dei finanziamenti a suo favore».

La doglianza è fondata. Infatti, secondo la giurisprudenza di legittimità, analizzando tre distinte fattispecie, aventi in comune la ratio di discrimine, ha affermato che:

«il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti, operati dai soci in favore della società poi fallita, in conto capitale integra la fattispecie di bancarotta fraudolenta per distrazione, poiché tali versamenti non danno luogo ad un credito liquido ed esigibile nel corso della vita della società e, nei loro riguardi, opera il criterio di postergazione previsto dall'art. 2467 c.c.» (Cass civ. n. 25773/2019, n. 50188/2017, n. 41143/2014, n. 34505/2014, n. 42710/2012, n. 25292/2012, n. 2273/2004);

«il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo o prestito integra la fattispecie di bancarotta preferenziale: in tal caso, i finanziamenti, non avendo "natura di conferimenti di capitale di rischio", "rappresentano il sorgere di un effettivo ed esigibile credito (chirografario) in capo ai soci, senza che da ciò consegua effettivo depauperamento dell'asse patrimoniale» (Cass. civ. n. 14908/2008, n. 13318/2013, n. 8431/2019, n. 19354/2021, n. 13062/2021 e n. 11399/2021);

«il prelievo di somme da parte dell'amministratore a titolo di pagamento per le prestazioni lavorative svolte in favore della società poi fallita, durante il periodo di dissesto, integra il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione e non quello di bancarotta preferenziale, non essendo scindibile la sua qualità di creditore da quella di amministratore, qualora, anche per l'assenza di Delib. assembleare che stabilisca la misura dei suoi compensi, i prelievi di somme in pagamento dei crediti verso la società in dissesto non sono definiti nella loro congruità e non sono fondati su dati ed elementi di confronto che ne consentano un'adeguata e oggettiva valutazione» (Cass. civ. n. 17792/2017, n. 27132/2020 e n. 49509/2017).

Nel caso di specie, il versamento del cui rimborso l'imputata è accusata è stato corrisposto a titolo di prestito. Ne consegue che avrebbe dovuto essere inquadrato quale delitto di bancarotta preferenziale.

Per tutti questi motivi il Collegio arriva ad affermare il seguente principio di diritto: «in tema di reati fallimentari, mentre il prelievo di somme a titolo di restituzione di versamenti operati dai soci in conto capitale (o indicati con analoga dizione) integra la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione, non dando luogo tali versamenti ad un credito esigibile nel corso della vita della società; viceversa, il prelievo di somme quale restituzione di versamenti operati dai soci a titolo di mutuo integra la fattispecie di bancarotta preferenziale», annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della Corte d'Appello di Milano.

Fonte: www.dirittoegiustizia.it