Trasferimento di quote in violazione della clausola di gradimento: un itinerario tra nullità, annullabilità e inefficacia

La mancata espressione del consenso dei soci, specificamente richiesto dallo statuto di una società a responsabilità limitata nel caso di trasferimento della quota per atto tra vivi, rende il trasferimento della stessa inefficace, oltre che nei confronti della società, anche nei confronti delle parti.

La Corte di Cassazione, con l'ordinanza in commento,si è pronunciata in merito ad una compravendita di quote avvenuta in violazione di una clausola statutaria di gradimento.

Di seguito una breve ricostruzione fattuale della fattispecie in esame:

(a) l'art. 10 dello statuto di una S.r.l. ("la "Società") subordinava il trasferimento delle quote al preventivo gradimento da parte dell'Assemblea dei Soci della Società;

(b) nonostante la mancata concessione del gradimento, due soci della Società trasferivano le proprie quote ad una S.p.A.;

(c) la Società, pertanto, conveniva in giudizio quest'ultima, deducendo l'inopponibilità di tale trasferimento nei confronti della s.r.l.;

(d) in primo grado, il Tribunale di Cosenza rigettava le domande attoree; in secondo grado, la Corte d'Appello di Catanzaro accoglieva l'impugnazione proposta dalla s.r.l..

Chiamata a pronunciarsi sul ricorso proposto dalla s.p.a., la Corte di Cassazione ha preso posizione in merito alle conseguenze di un trasferimento di quote avvenuto in violazione di una clausola statutaria di gradimento, offrendo lo spunto per ripercorrere il relativo dibattito dottrinale e giurisprudenziale che - in assenza di un'esplicita indicazione normativa circa la sorte dell'atto concluso in contrasto con le disposizioni statutarie relative al gradimento - ha classificato tali conseguenze talvolta in termini di nullità, talaltra in termini di annullabilità, talaltra ancora in termini di inefficacia (relativa o assoluta).

Ratio della clausola di gradimento.

La clausola di gradimento, sia essa prevista in via statutaria o parasociale, subordina l'ingresso di un nuovo socio nel capitale sociale alla concessione - da parte degli organi sociali (l'organo sociale deputato alla concessione del placet può essere collegiale (i.e. assemblea dei soci; organo di gestione; organo di controllo; revisore dei conti; comitato esecutivo (previa delega da parte dell'organo di gestione; sul tema, cfr. Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Massima n. H.I.4 - Delegabilità dell'espressione del gradimento)) oppure monocratico (e.g. amministratore delegato; socio titolare di un particolare diritto di amministrare ex art. 2468, c. 3, c.c.; presidente del collegio sindacale)), dei soci (secondo M. Avagliano, Le clausole che incidono sulla circolazione di azioni e partecipazioni: tra norme statutarie e patti parasociali, in M. Irrera (diretto da), Le acquisizioni societarie, Bologna, 2011, 367, la dizione dell'art. 2469, c. 2, c.c. (che parla di trasferimento subordinato al gradimento "di soci") lascia presumere che "non sia necessario il consenso di tutti gli altri soci, ma anche solo di alcuni e, dunque, plausibilmente, anche di uno solamente". In senso conforme, cfr. P. Revigliono, sub art. 2469, in G. Cottino - G. Bonfante - O. Cagnasso - P. Montalenti (a cura di), Il nuovo diritto societario, Bologna, 2010, 1821) o dei terzi (la possibilità che il gradimento venga rilasciato da soggetti terzi è espressamente prevista per le S.r.l. dall'art. 2469, c. 2, c.c.. In tema di S.p.A., visto il silenzio del legislatore, la dottrina si divide tra chi - argomentando sulla base della diversità di contenuti tra l'art. 2355-bis, c. 2, c.c. e l'art. 2469, c. 2, c.c. - nega che l'art. 2469, c. 2, c.c. sia applicabile alle S.p.A. (in tal senso, cfr. C. Pasquariello, sub art. 2355-bis, in G. Grippo (a cura di), Commentario delle società, Milano, 2009, 371; D. Vattermoli, sub art. 2355-bis, in M. Sandulli - V. Santoro (a cura di), La riforma delle società. Commentario del d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, Torino, 2003, 179) e chi - superando il dato testuale, ritenuto applicabile solo con riguardo alle S.p.A. con azioni quotate in mercati regolamentati - ammette che l'art. 2469, c. 2, c.c. sia applicabile anche alle S.p.A. (in tal senso, cfr. P. Dal Soglio, sub art. 2355-bis, in A. Maffei Alberti (diretto da), Commentario breve al diritto delle società, Padova, 2015, 343; L. Stanghellini, sub art. 2355-bis, in P. Marchetti - L.A. Bianchi - F. Ghezzi - M. Notari (diretto da), Commentario alla riforma delle società, Milano, 2008, 575)) - di uno specifico placet, che può essere meramente discrezionale (in tal caso si parla di "mero" gradimento che, nelle società a responsabilità limitata, fa sorgere in capo al socio la possibilità di esercitare il diritto di recesso ad nutum. Secondo G. Olivieri, Il trasferimento inter vivos delle quote, in A. Dolmetta - G. Presti (a cura di), S.r.l. commentario, Milano, 2011, 324, "la previsione di un diritto di recesso, non incidendo sulla validità della pattuizione statutaria, non impedisce la "blindatura" della compagine sociale, ma lascia al socio, come unico rimedio, la via di fuga rappresentata dall'esercizio del diritto di exit") oppure legato al possesso, da parte del cessionario delle partecipazioni sociali, di specifici requisiti verificabili ex ante (e.g. iscrizione a determinati albi professionali; possesso della cittadinanza italiana; sussistenza di un rapporto di parentela con altri soci; mancata titolarità di diritti reali su partecipazioni nel capitale sociale di società concorrenti; mancato assoggettamento a procedure concorsuali) (la sussistenza di tali requisiti "è accertata dall'entità a ciò deputata per mezzo di un giudizio vincolato e sindacabile dall'autorità giudiziaria. In queste ipotesi, dunque, al soggetto al quale è attribuito il potere di rilasciare il placet non è affidato il compito di esprimere una valutazione discrezionale. Ciò permette all'alienante una sufficiente previsione dell'esito della sua richiesta, poiché egli è posto in grado di individuare con relativa sicurezza un acquirente che possa essere iscritto nel libro dei soci" (così G.G. Salvati, I limiti statutari alla circolazione delle azioni. Il diritto al disinvestimento, Padova, 2011, 114; in senso conforme, cfr. G. Cottino, Diritto societario, Padova, 2006, 302; A. Pavone La Rosa, Brevi osservazioni in tema di limiti statutari alla circolazione delle azioni, in Riv. soc., 1997, 641; F. Corsi, Il fantasma della clausola di gradimento, in Giur. Comm., 1986, I, 20)).

La finalità della clausola in oggetto è quella di garantire il mantenimento di una determinata compagine societaria, precludendo l'ingresso nel capitale sociale a soggetti che potrebbero attuare una politica pregiudizievole per l'impresa sociale, dando luogo a scalate (se azionisti di maggioranza) o ad azioni di disturbo (se azionisti di minoranza) (sul tema, cfr., in giurisprudenza, Cass., 20 luglio 1995, n. 7890, in Soc., 1996, 155, secondo cui la clausola di gradimento è volta a precludere l'ingresso nel capitale sociale "a persone o gruppi che, come concorrenti o speculatori, possano fare il danno e non l'interesse della società"; in dottrina, cfr. V. Salafia, Clausola di gradimento nella circolazione di azioni e quote di s.r.l., in Soc., 2006, 1078; L. Ponti - P. Panella, La "preferenza" nel diritto societario e successorio, Milano, 2003, 104-105; R. Cavallo Borgia, Le azioni e le obbligazioni, in F. Galgano (diretto da), Le società, Torino, 2002, 48; A. Salamoni, Funzione e disciplina della clausola di gradimento, in C. Granelli - G. Vettori (a cura di), Prelazione e gradimento nella circolazione di partecipazioni sociali, Padova, 1997, 88; R. Nobili, Le clausole di gradimento, in Riv. soc., 1990, 439).

Violazione della clausola di gradimento e relative conseguenze.

In presenza di un trasferimento di partecipazioni sociali (segnatamente, di quote di società a responsabilità limitata) attuato in violazione della clausola di gradimento, la dottrina e la giurisprudenza - stante il silenzio legislativo sul tema - hanno espresso le tesi più disparate per classificare le relative conseguenze.

(a) Nullità.

Un minoritario orientamento giurisprudenziale e dottrinale affermava la radicale nullità del trasferimento di partecipazioni sociali attuato in violazione di una clausola di gradimento (e, più in generale, di una clausola limitativa della circolazione delle partecipazioni sociali) (sul tema: (i) nella giurisprudenza di legittimità, cfr. Cass., 21 ottobre 1973, n. 2763, in Giur. Comm., 1974, II, 23; Cass., 10 ottobre 1957, n. 3702, in Banca borsa tit. cred., 1958, II, 14; (ii) nella giurisprudenza di merito, cfr. App. Roma, 26 giugno 1989, in Rass. arb., 1990, 202; Trib. Cagliari, 7 gennaio 2001, in Riv. giur. sarda, 2002, 125; Trib. Roma, 19 marzo 1998, in Giur. It., 1998, 2111; Trib. Como, 23 febbraio 1994, in Soc., 1994, 678; Trib. Napoli, 12 maggio 1993, in Dir. e giur., 1994, 439; Trib. Catania, 28 febbraio 1991, in Giur. It., 1992, I, 240; Trib. Napoli, 29 giugno 1990, in Soc., 1991, 47; Trib. Milano, 27 febbraio 1989, in Giur. Comm., 1990, II, 564; Trib. Milano, 23 febbraio 1989, in Giur. Comm., 1990, II, 564; Trib. Napoli, 20 febbraio 1989, in Dir. e giur., 1991, 683; Trib. Napoli, 12 ottobre 1988, in Dir. fall., 1989, II, 1180; Trib. Milano, 25 febbraio 1988, in Riv. not., 1989, 651; Trib. Milano, 24 maggio 1982, in Banca borsa tit. cred., 1982, II, 338; Trib. Perugia, 8 marzo 1982, in Giur. Comm., 1983, II, 108; (iii) in dottrina, cfr. C. Carbonara, La clausola di divieto assoluto della circolazione delle quote di società a responsabilità limitata, in Dir. e giur., 1997, 300; F. Galgano, La società per azioni, in F. Galgano (diretto da), Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. ec., Padova, 1988, 154; B. Visentini, Azioni di società, in Enc. Dir., Milano, 1959, 999; L. Mossa, Trattato del nuovo diritto commerciale, Padova, 1951, III, 75, 286).

Secondo tale orientamento, la violazione della clausola di gradimento determinerebbe un pregiudizio non solo nei confronti della società (visto il mancato rispetto delle disposizioni statutarie), ma anche nei confronti dei singoli soci (vista la possibile alterazione della composizione del capitale sociale), con conseguente nullità del contratto di compravendita delle partecipazioni sociali e diritto al risarcimento del danno in capo al terzo cessionario.

La tesi in questione è stata oggetto di marcate confutazioni da parte della giurisprudenza e della dottrina, che hanno affermato:

i. l'inidoneità di una clausola statutaria di gradimento ad incidere sulla validità di un negozio perfezionato tra soggetti terzi rispetto alla società. Lo statuto, infatti, operando esclusivamente a livello endosocietario, potrebbe disciplinare soltanto gli effetti del trasferimento nei confronti della società, non i rapporti tra un socio e un terzo (sul tema, cfr. C. Angelici, Le azioni, in P. Schlesinger (fondato da), Il Codice Civile. Commentario, Milano, 2010, 384-385, secondo cui la clausola di gradimento si inserisce all'interno di "una vicenda (…) necessariamente ed esclusivamente interna all'assetto d'interessi societario. (…) ne consegue, in un certo senso per definizione, che non vi è spazio per una sua diretta influenza sui rapporti interindividuali mediante i quali il trasferimento si realizza tra le parti. (…) la competenza statutaria all'adozione di una clausola di gradimento (…) si spiega e si giustifica per la circostanza trattarsi di problemi organizzativi della società. Logico è perciò che solo con riferimento ad essi la clausola possa di per sé operare, non invece direttamente riguardo a rapporti interindividuali che a quei problemi organizzativi sono in quanto tali estranei". In senso conforme, cfr. L. Stanghellini, cit., 589; M. Cian, Clausola statutaria di prelazione e conferimento di azioni in società interamente posseduta, in Banca borsa tit. cred., 2004, I, 726);

e

ii. l'impossibilità di equiparare la violazione di una clausola statutaria di gradimento alla violazione di una norma imperativa o alle altre ipotesi al ricorrere delle quali il nostro ordinamento prevede l'applicazione della sanzione della nullità (sul tema, cfr. G. Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in P. Schlesinger (fondato da), Il Codice Civile. Commentario, Milano, 2010, 575, secondo cui la sanzione della nullità "oltre che eccedente rispetto alle finalità di salvaguardia degli interessi sottesi alla clausola violata, in quanto suscettibile di essere attivata (…) anche da soggetti non portatori degli interessi tutelati (…) non si giustifica in base alla disciplina generale delle cause di nullità di cui all'art. 1418 c.c.: né in forza del primo comma, (…) in quanto il trasferimento non contrasta con alcuna norma ma solo con una regola privata, né in forza del secondo comma sub specie di mancanza dell'accordo delle parti, (…) in quanto la costruzione della cessione di quote di s.r.l. come cessione del contratto (…) è da tempo recessiva"; P. Ghionni Crivelli Visconti, Società a responsabilità limitata a struttura chiusa e intrasferibilità delle quote, Torino, 2011, 246-247, secondo cui "la strada della nullità non può essere percorsa perché non sussiste la violazione di una norma imperativa, così come un'espressa indicazione del legislatore, tanto nell'art. 2469 c.c., quanto nell'intera disciplina della s.r.l. e delle società di capitali in genere". In giurisprudenza, cfr. Trib. Roma, 8 luglio 2005, in Riv. not., 2006, 541; Trib. Roma, 22 maggio 1989, in Impresa, 1989, 2752).

Restano comunque leciti e dotati di una propria funzionalità rimedi di altro tipo, quali la previsione di un'obbligazione penale pecuniaria a carico del socio che abbia violato la clausola statuaria di gradimento o l'esclusione di quest'ultimo dalla compagine sociale (sul tema, cfr. P. Ghionni Crivelli Visconti, cit., 287-288).

(b) Annullabilità.

Pronunce giurisprudenziali piuttosto risalenti hanno sostenuto l'annullabilità del trasferimento di partecipazioni sociali contrario alla clausola di gradimento (sul tema: (i) nella giurisprudenza di legittimità, cfr. Cass., 9 marzo 1948, n. 365, in Foro It., 1948 (in materia di diritto di prelazione in caso di cessione della partecipazione del socio accomandante di società in accomandita semplice); (ii) nella giurisprudenza di merito, cfr. App. Napoli, 8 luglio 1982, in Soc., 1984, 179; App. Napoli, 12 novembre 1969, in Foro pad., 1972, I, 719).

Tali voci sono rimaste isolate nel panorama giurisprudenziale (e dottrinale) espressosi sul tema: infatti, la sanzione dell'annullabilità - salvi i casi in cui la stessa sia stabilita dal disposto normativo - presuppone un vizio del consenso, oppure lo stato di incapacità di uno dei contraenti, circostanze che non ricorrono nell'ipotesi in commento (sul tema, cfr. V. Roppo, Il contratto, in G. Iudica - P. Zatti (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2001, 759, che rileva come il sistema dell'annullabilità sia tendenzialmente tipico e tassativo; A. Fedele, L'inefficacia del contratto, Torino, 1983, 57).

(c) Inefficacia.

La giurisprudenza e la dottrina maggioritarie si sono orientate verso l'inefficacia del trasferimento di partecipazioni sociali effettuato in violazione di una clausola statutaria di gradimento, con conseguente impossibilità per il cessionario di esercitare i diritti sociali connessi alla partecipazione compravenduta (sul tema, cfr. P. Ghionni Crivelli Visconti, cit., 269, secondo cui "sembra sostenibile che la s.r.l. - e, nello specifico, l'organo amministrativo - possa negare al cessionario l'esercizio dei diritti sociali, eccependogli la violazione dei limiti circolatori". In senso conforme, cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Due pronunce in tema di efficacia reale della clausola statutaria di prelazione, in CNN Notizie, 14 dicembre 2015; G. Marasà, Soppressione del libro dei soci nella s.r.l. e sue conseguenze, in Riv. dir. civ., 2009, 658; V. Meli, Soppressione del libro dei soci nella s.r.l. e limiti alla circolazione delle quote, in Riv. not., 2009, 978; Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Massima n. I.L.1 - Questioni applicative conseguenti all'abolizione dell'obbligo di tenuta del libro soci).

Anche rispetto alla sanzione dell'inefficacia, tuttavia, non si assiste ad una univocità di vedute. Infatti:

i. una corrente giurisprudenziale e dottrinale sostiene che l'inefficacia sia relativa (sul tema: (i) nella giurisprudenza di legittimità, cfr. Cass., 26 febbraio 1983, n. 1053, in Giur. It., 1984, I, 1, 384; (ii) nella giurisprudenza di merito, cfr. App. Milano, 26 ottobre 1982, in Banca borsa tit. cred., 1983, II, 265; Trib. Catania, 5 maggio 2003, in Soc., 2004, 69; Trib. Catania, 20 novembre 2002, in Soc., 2003, 59; Trib. Milano, 6 febbraio 2002, in Giur. It., 2002, 1220; Trib. Milano, 17 ottobre 1996, in Foro pad., 1998, I, 78; Trib. Napoli, 4 giugno 1993, in Giur. Comm., 1994, II, 705; (iii) in dottrina, cfr. M. Speranzin - F. Bortoluz, sub art. 2469 c.c., in E. Gabrielli (diretto da), Commentario del codice civile, Milano, 2015, 358; G. Olivieri, cit., 330; G.G. Salvati, cit., 53, secondo la quale "i vincoli alla circolazione non incidono sulla validità inter partes della cessione delle partecipazioni. (…) le clausole statutarie non possono incidere sul regime di circolazione della partecipazione intesa come bene, possono solo impedire che chi ha acquistato la partecipazione in violazione dello statuto venga iscritto nel libro dei soci"; G. Zanarone, cit., 577; P. Rainelli, Il trasferimento della partecipazione, in M. Sarale (diretto da), Le nuove s.r.l., Milano, 2008, 313; A. Feller, sub art. 2469, in P. Marchetti - L.A. Bianchi - F. Ghezzi - M. Notari (diretto da), cit., 351; A. Tucci, Limiti alla circolazione delle azioni, in P. Abbadessa - G.B. Portale (diretto da), Il nuovo diritto delle società, Torino, 2006, 648; S. D'Agostino, Clausola di gradimento e acquisto di quote proprie nella s.r.l.: analisi di un caso concreto, in Soc., 2004, 10; M. Maltoni, La partecipazione sociale, in C. Caccavale - F. Magliulo - M. Maltoni - F. Tassinari (a cura di), La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2004, 176; B. Libonati, Titoli di credito e strumenti finanziari, Milano, 1999, 202; L. Stanghellini, I limiti statutari alla circolazione delle azioni, Milano, 1997, 25; C. Angelici, La circolazione della partecipazione azionaria, in G.E. Colombo - G.B. Portale (diretto da), Trattato delle S.p.A., Torino, 1991 (secondo il quale la violazione di una clausola limitativa della circolazione determina una scissione tra i diritti rinvenienti dalla partecipazione, ossia la legittimazione ad esercitare le prerogative del socio all'interno dell'organizzazione societaria, che continuano a spettare all'alienante, e il diritto sulla partecipazione, ossia il diritto a disporre della partecipazione e conseguirne il valore di scambio, che spetta all'acquirente); L. Buttaro, Sindacati azionari, in Noviss. Dig. It., Torino, 1970, XVII, 426; G. Panzarini, Autonomia e circolazione nei titoli di credito nominativi e al portatore, Milano, 1969, 100; M. Libertini, Osservazioni sul valore giuridico del transfert nella circolazione delle azioni di società, in Riv. soc., 1966, 905-906; G. De Ferra, La circolazione delle partecipazioni azionarie, Milano, 1964, 204).

Pertanto, il contratto di compravendita di partecipazioni sociali sarebbe inopponibilealla società, mentre rimarrebbe pienamente efficacetra le parti contraenti (il cedente, quindi, non potrebbe eccepire l'inefficacia del trasferimento, salvo che tale profilo abbia formato oggetto di apposita previsione (in qualità di condizione sospensiva o risolutiva) del relativo contratto di compravendita. Sul tema, in giurisprudenza, cfr. Cass., 17 gennaio 1986, n. 272, in Soc., 1986, 604; Trib. Biella, 16 giugno 1981, in Giur. It., 1981, I, 2, 774; in dottrina, cfr. G. Zanarone, cit., 577).

A sostegno di tale tesi, la dottrina e la giurisprudenza hanno affermato che subordinare l'efficacia o la validità del trasferimento delle partecipazioni sociali al rilascio del placet determinerebbe una tutela sproporzionata degli interessi a presidio dei quali la clausola di gradimento è posta. Infatti, dal momento che la clausola statutaria di gradimento attiene esclusivamente all'interesse sociale, gli effetti del mancato placetdevono incidere esclusivamente sui rapporti tra la società e il terzo cessionario (che non potrebbe essere iscritto a libro soci ed esercitare i diritti connessi alla titolarità della partecipazione) (sul tema, cfr. L. Ponti - P. Panella, cit., 117-118, secondo cui "la carenza di legittimazione all'esercizio dei diritti sociali da parte dell'acquirente soddisfa, infatti, l'interesse della società ad esercitare un controllo in merito alla composizione del gruppo, rimanendo per quest'ultima irrilevante l'efficacia del trasferimento della titolarità dell'azione fra le parti"), ma non tra quest'ultimo e il socio cedente;

mentre

ii. una diversa corrente giurisprudenziale e dottrinale sostiene che l'inefficacia sia assoluta (sul tema: (i) nella giurisprudenza di legittimità, cfr. Cass., 30 settembre 2005, n. 19203, in Giur. It., 2006, 10, 1832 (con nota critica di E. Bergamo, Brevi appunti su cessione di quote, consenso dei soci e causa concreta, secondo il quale "il ragionamento della Suprema Corte (…) risulta (…) viziato in quanto il principio naturale del nostro ordinamento è la libertà di forma e, quindi, per il trasferimento della partecipazione sociale è sufficiente il consenso delle parti legittimamente prestato. Gli effetti ulteriori della cessione (legittimazione nei confronti della società) ove si vuole che siano elementi essenziali della stessa andranno specificamente indicati e pattuiti") e in Soc., 2006, 8, 992 (con nota critica di A.A. Rinaldi, Trasferimento della quota di s.r.l. ed opponibilità alla società, secondo la quale "i patti sociali limitativi della circolazione non incidono, né possono incidere, direttamente sul piano dell'efficacia del contratto traslativo tra le parti, che resta idoneo a trasferire la titolarità della partecipazione anche se perfezionato in violazione di una clausola statutaria, escludendo, tuttavia, che tale fatto traslativo possa rilevare quale presupposto sufficiente di legittimazione all'esercizio dei diritti sociali"); (ii) nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Milano, 13 novembre 2015, in Banca borsa tit. cred., 2016, 5, II, 509; Trib. Brindisi, 17 marzo 2006, in Riv. not., 2008, 676; Trib. Milano, 10 marzo 2006, in Soc., 2007, 165; Trib. Roma, 8 luglio 2005, cit.; Trib. Roma, 4 maggio 1998, in Riv. dir. comm., 1999, II, 65; Trib. Roma, 18 marzo 1998, in Soc., 1998, 1185; Trib. Milano, 17 ottobre 1996, in Foro pad., 1998, I, 78; Trib. Roma, 23 ottobre 1991, in Soc., 1992, 357; Trib. Milano, 23 settembre 1991, in Soc., 1992, 357; (iii) in dottrina, cfr. L. Furgiuele, Trasferimento della partecipazione e legittimazione nelle società di capitali, Milano, 2013, 25; A. Dentamaro, Le azioni, in G. Cottino - G. Bonfante - O. Cagnasso - P. Montalenti (a cura di), cit., 167; P. Divizia, Clausole statutarie di covendita e trascinamento, in Not., 2009, 157; V. Meli, La clausola di prelazione negli statuti delle S.p.A., Napoli, 1991, 166; L.F. Paolucci, La società a responsabilità limitata, in P. Rescigno (diretto da), Trattato di diritto privato, Torino, 1985, XVII, 279; G. Bonilini, La prelazione volontaria, Milano, 1984, 168; C. Fois, Clausola di gradimento e organizzazione della S.p.A., Milano, 1979, 180; V. Lojacono, Clausole di inalienabilità, in Enc. Dir., Milano, 1970, XX, 892; (iv) nella prassi notarile, cfr. Consiglio Nazionale del Notariato, Quesito di Impresa n. 57-2008/I, Clausola di prelazione e gradimento nella s.r.l., in CNN Notizie, 30 aprile 2008, secondo cui "appare (…) preferibile la tesi (…) che sostiene che l'inopponibilità nei confronti della società si sostanzi nell'inefficacia del trasferimento stesso". Il Consiglio Nazionale del Notariato richiama Cass., 30 settembre 2005, n. 19203 e conclude affermando che "l'eventuale atto di trasferimento che fosse posto in essere in violazione della clausola di prelazione o della clausola di gradimento (…) non potrebbe considerarsi invalido, ma al più inefficace, ponendosi in contrasto con una regola statutaria e non con una norma imperativa di legge").

Pertanto, il contratto di compravendita di partecipazioni sociali che violi la clausola statutaria di gradimento sarebbe - oltre che inopponibile alla società - anche improduttivo di effetti (in via presuntiva) inter partes.

A sostegno di quest'ultima - più rigorosa - opzione interpretativa la dottrina ha addotto varie ipotesi ricostruttive:

1) una prima ipotesi ricostruttiva afferma che la concessione del gradimento opererebbe come condizione legale/volontaria e comporterebbe, se violata, l'inefficacia assoluta del negozio di alienazione (sul tema, cfr. G. Romano Pavoni, Le deliberazioni delle assemblee di società, Milano, 1951, 491).

Tale tesi è stata avversata rilevando come le convenzioni afferenti alla circolazione delle quote non possano considerarsi né alla stregua di condizioni legali (in quanto si tratta di regole pattizie, anziché normative) (sul tema, cfr. M. Fragali, Rifiuto dell'assenso sociale all'alienazione di azioni, in Foro pad., 1954, I, 715) né alla stregua di condizioni volontarie (giacché queste dovrebbero essere apposte dalle parti all'atto di cessione per subordinarne la produzione degli effetti al rispetto del vincolo di intrasferibilità e non potrebbero provenire dall'esterno, ossia dal contratto di società ex art. 2247 c.c.) (sul tema, cfr. T. Ascarelli, Sui limiti statutari alla circolazione delle partecipazioni azionarie, in Banca borsa tit. cred., 1953, I, 290);

2). una seconda ipotesi ricostruttiva - sub specie della prima - afferma che, al fine del trasferimento della partecipazione sociale, sarebbe necessario il concorso di due volontà: quella dell'intestatario della partecipazione sociale e quella del soggetto deputato alla concessione del placet (sul tema, cfr. G.F. Campobasso, Diritto commerciale. Diritto delle società, Torino, 1995, 222; G. Ferri, Le società, in F. Vassalli (diretto da), Trattato di diritto civile, Torino, 1985, X, 3, 494);

3) una terza ipotesi ricostruttiva, argomentando in termini di cessione del contratto, afferma che la cessione della posizione del socio cedente nel contatto di società, se effettuata senza il consenso della società stessa (quale contraente ceduto), sarebbe colpita da inefficacia assoluta (sul tema, in giurisprudenza, cfr. Trib. Roma, 23 marzo 1988, in Soc., 1988, 627; in dottrina, cfr. G. Santini, Della società a responsabilità limitata, in A. Scialoja - G. Branca (a cura di), Commentario del codice civile, Bologna-Roma, 1992, 122).

Tale tesi è stata avversata rilevando che: (I) la peculiarità del contratto di società ex art. 2247 c.c. (segnatamente, il rilievo organizzativo dello stesso) impedisce di ricondurlo nell'alveo della cessione dei contratti a prestazioni corrispettive, su cui è imperniata la disciplina ex artt. 1406 ss. c.c. (sul tema, in giurisprudenza, cfr. Cass., 2 giugno 2000, n. 7319, in Corr. giur., 2000, 977; in dottrina, cfr. F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2000, 970; G.C.M. Rivolta, La società a responsabilità limitata, Milano, 1982, 201); (II) la regola della libera trasferibilità delle partecipazioni sociali ex art. 2469, comma 1, c.c. pare rifiutare, a monte, il richiamo all'art. 1406 c.c., secondo cui, all'opposto, la posizione contrattuale è incedibile senza il consenso del contraente ceduto (sul tema, cfr. G. Zanarone, cit., 552; G.C.M. Rivolta, cit., 207); e (III) risulta difficile individuare in maniera univoca quale sia il contraente ceduto (non essendo chiaro, infatti, se si tratta della società o degli altri soci) (sul tema, cfr. V. De Stasio, Trasferimento della partecipazione nella S.r.l. e conflitto tra acquirenti, Milano, 2008, 133; N. De Luca, Circolazione delle azioni e legittimazione dei soci, Torino, 2007, 306; G.C.M. Rivolta, cit., 205).

Nell'ordinanza in commento, la Corte di Cassazione, aderendo alla tesi dell'inefficacia assoluta, ha respinto il ricorso proposto dalla s.p.a..

Nella motivazione, la Suprema Corte - richiamando il citato precedente del 2005 - ha affermato che, non essendo le quote di una società a responsabilità limitata naturalmente destinate alla circolazione, deve escludersi che il trasferimento delle stesse sia efficace tra le parti contraenti indipendentemente dall'opponibilità di tale trasferimento nei confronti della società.

Pertanto, in caso di trasferimento inopponibile alla società (nella fattispecie, in quanto perfezionato in violazione di una clausola statutaria di gradimento), lo stesso sarebbe inefficace anche inter partes, a meno che non si accerti che le parti abbiano voluto il trasferimento a prescindere dall'opponibilità dello stesso nei confronti della società e dalla facoltà per il terzo cessionario di esercitare i diritti inerenti alla partecipazione acquisita (secondo Cass., 9 aprile 2021, n. 9461, cit., "occorre registrare come si sia discusso, in dottrina, se la violazione della clausola di gradimento comporti l'inefficacia assoluta del trasferimento o la sua semplice inopponibilità alla società le cui quote sono state cedute e come, sul tema, la giurisprudenza di questa Corte abbia riconosciuto che la mancata espressione del consenso dei soci espressamente richiesto dallo statuto della società a responsabilità limitata in caso di trasferimento di quote della società per atto tra vivi renda il trasferimento della quota inefficace anche tra le parti del contratto di cessione". L'ordinanza in commento prosegue affermando che "benché in linea generale possa essere stabilito che il trasferimento della partecipazione societaria, a certi fini, sia efficace ed operante tra le parti indipendentemente dalla sua opponibilità alla società", tale evenienza "deve escludersi nel caso in cui il contratto abbia ad oggetto le quote di partecipazione ad una società a responsabilità limitata, in quanto le stesse non sono naturalmente destinate alla circolazione e quindi la sua ricorrenza richiede che si accerti, in concreto, che le parti hanno voluto il trasferimento indipendentemente dalla opponibilità del contratto alla società e dalla possibilità per il cessionario di esercitare i diritti inerenti alla qualità di socio").

Il principio di diritto espresso dalla Corte di Cassazione nel 2005, e ribadito nel 2021, è stato accolto in maniera piuttosto critica da parte degli autori che si sono pronunciati sul tema, i quali hanno segnalato che:

(a) la tesi dell'inefficacia assoluta sembra estranea agli interessi che la clausola di gradimento mira a realizzare, che sono da rintracciarsi esclusivamente a livello endosocietario (sul tema, cfr. G.B. Fauceglia, cit., 665-666);

(b) il mancato placet rappresenta un'ipotesi di mancata realizzazione degli scopi contrattuali perseguiti dalle parti (alla luce dell'inopponibilità del trasferimento alla società e della conseguente impossibilità per il terzo cessionario di esercitare i diritti inerenti alla partecipazione acquisita), ma ciò non può determinare automaticamente l'inefficacia del contratto anche inter partes (sul tema, cfr. G.B. Fauceglia, cit., 666);

(c) la soluzione accolta dalla Suprema Corte sembra presupporre un fondamento che è tutto da dimostrare, vale a dire che l'efficacia inter partes del singolo atto di cessione sia sospensivamente condizionata al rilascio del gradimento (secondo G.B. Fauceglia, cit., 665, "la soluzione offerta soffre della disarmonia connessa alla circostanza che non si dà atto della circostanza rilevante, caso per caso, secondo cui andrebbe dimostrato che il singolo atto di cessione resti sospensivamente condizionato al gradimento". In senso conforme, cfr. F. Murino, Circolazione della quota, legittimazione e autonomia privata nelle s.r.l., Milano, 2017, 83; G. Zanarone, cit., 574).

Occorrerà attendere le prossime pronunce di legittimità e di merito (nonché le prossime elaborazioni dottrinali) per capire se l'inefficacia assoluta consoliderà la propria primazia in termini sanzionatori o se, invece, sarà destinata ad alternarsi - a seconda dell'orientamento al quale di volta in volta aderiranno gli operatori giuridici - con l'inefficacia assoluta, in un dibattito che, in tal caso, potrebbe trovare un approdo definitivo solo tramite un intervento normativo ad hoc.