Crisi d'impresa. Le novità in tema di ristrutturazione e risanamento aziendale di cui al D.L. 24 agosto 2021, n. 118

Sembra un destino segnato quello del Codice della Crisi d'impresa e dell'insolvenza di cui al D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14.

Dalla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, infatti, l'impianto normativo è stato a più riprese oggetto di intervento, vuoi per introdurre modifiche dettate e consigliate dagli effetti della contingenza della pandemia sulle dinamiche aziendali, vuoi per armonizzarne il testo (emblematico in questa direzione è il correttivo del 18 ottobre 2020), vuoi per differirne l'entrata in vigore.

Nello stesso ordine di idee il tema si ripropone con l'intervento estivo in commento che, difatti, decreta all'art. 1 un generale differimento del Codice della Crisi, quanto alla sua entrata in vigore, al 16 maggio 2022 e addirittura per “il titolo II della parte prima” (cioè per le procedure di allerta) al 31 dicembre 2023.

La ragione è evidente e si è tradotta, prima d'ora, in numerosi dibattiti: quello che preoccupa sul piano operativo non è solo la messa a regime delle nuove norme e la convivenza inevitabile, per un certo periodo, tra il vecchio ed il nuovo, bensì e piuttosto gli effetti che le “Procedure di allerta e di composizione assistita della crisi" potrebbero produrre in termini di aumento delle dichiarazioni di insolvenza.

Nello spirito del Codice della Crisi le procedure di allerta e di composizione della crisi, che costituiscono poi la vera novità del sistema concorsuale, sono volutamente rette da automatismi: nel senso che lo spazio consensuale nell'accedere ad esse è significativamente ridotto nella prospettiva di anticipare, pragmaticamente, il momento di non ritorno della crisi.

E difatti le norme (art. 13 Codice della crisi) individuano i parametri o “indicatori” della crisi, e ancora (art. 14 Codice della crisi) impongono agli organi di controllo societari (ben al di là del ruolo istituzionale di controllo interno) ed ai “creditori pubblici qualificati” (Agenzia delle Entrate, INPS, Agente della riscossione) un obbligo di segnalazione funzionale alla procedura di composizione assistita della crisi.

Il timore di una immediata applicazione del sistema è quindi evidente: si è pensato che l'automatismo del meccanismo di allerta rischierebbe di determinare, nell'insuccesso, una dilatazione delle dichiarazioni di insolvenza.

Detto ciò, il legislatore del D.L. ha evidenziato di non voler meramente postergare al 31 dicembre 2023 il sistema dell'allerta, e così introduce da subito “alternative percorribili per la ristrutturazione o il risanamento aziendale” , sollecitando la responsabilità dell'imprenditore e inducendolo alla prevenzione della crisi con la lusinga di misure premiali (art. 14 D.L. 118/2021): riduzione alla misura legale degli interessi tributari, riduzione al minimo delle sanzioni, rateazione sino a sei mesi.

Nel contempo, la legislazione vigente in tema di composizione consensuale della crisi (di cui l'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'art. 182 bis è l'archetipo) viene arricchita favorendo gli “accordi di ristrutturazione a efficacia estesa” (art. 182 septies), introducendo ex novo la “convenzione di moratoria” (art. 182 octies), nonché gli “accordi di ristrutturazione agevolata” (art. 182 novies).

Ed ecco che le alternative percorribili per il risanamento dell'azienda si traducono in un particolare percorso per la “composizione negoziata” della crisi, di cui agli artt. 2-13 D.L. n. 118/2021, la cui entrata in vigore è fissata al 15 novembre 2021.

L'imprenditore commerciale e agricolo che rilevi uno squilibrio patrimoniale o finanziario tale da rendere “probabile” la crisi o l'insolvenza, “può chiedere” la nomina di un esperto con istanza alla Camera di Commercio presso cui vi è la sede legale. L'esperto “agevola le trattative tra l'imprenditore e i creditori” (art. 2).

L'istanza deve seguire il modello delineato dall'istituenda piattaforma telematica nazionale, che evidenzia anche modelli-test di “ragionevole perseguibilità del piano”, mentre ogni Camera di Commercio offrirà una lista di esperti indipendenti, la cui nomina, per ogni istanza di composizione, viene affidata ad una Commissione camerale che vede al suo interno un magistrato della locale Sezione Imprese, un membro prefettizio, un membro camerale (art. 3).

L'esperto deve soddisfare i requisiti di cui all'art. 2399 c.c., avere una sostanziale indipendenza dalle parti, ed è protetto dalla garanzia del segreto professionale di cui agli artt. 103 e 200 c.p.p. (art. 4).

La presentazione dell'istanza sulla piattaforma telematica non costituisce causa di revoca degli affidamenti bancari (art. 4, comma 6). Con l'istanza l'imprenditore deve allegare:

- i bilanci degli ultimi tre esercizi;

- una situazione patrimoniale-finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima dell'istanza;

- l'elenco dei creditori e delle cause di prelazione;

- il certificato unico dei debiti tributari e contributivi;

- la situazione debitoria risultante all'Agenzia delle Entrate;

- l'estratto aggiornato a non più di tre mesi dall'istanza della Centrale rischi.

L'incarico dell'esperto deve concludersi, salvo eccezionali proroghe, in sei mesi (art. 5).

Le misure protettive vengono richieste dall'imprenditore con l'istanza, ed esse si traducono nel divieto di esecuzioni o iniziative cautelari, che restano paralizzate. Conseguentemente, i creditori non possono rifiutare la prestazione dei contratti pendenti invocando l'eccezione di inadempimento (art. 6).

L'effetto protettivo si produce in automatico con la pubblicazione dell'istanza (art. 6, comma 4), mentre il controllo giurisdizionale sulla protezione richiesta si esercita in parallelo, dopo la presentazione di un ricorso e con l'ausilio di udienze in videoconferenza. A norma dell'art. 7, infatti, contestualmente all'istanza l'imprenditore deposita ricorso al tribunale della sede legale per la conferma dei provvedimenti cautelari.

Egualmente, e sempre con l'istanza, l'imprenditore può chiedere e conseguire in automatico la sospensione degli obblighi di intervento sul capitale, di cui agli artt. 2446 e 2447 c.c. (art. 8).

La gestione dell'impresa è lasciata all'imprenditore, che tuttavia deve segnalare all'esperto gli atti straordinari, ed il dissenso di questi (ove non rispettato) viene ufficializzato sul Registro Imprese (art. 9). In mancanza di esso si instaura una disciplina di tacito assenso.

Fondamentale, nella dinamica dell'istituto, è il riflesso che si determina nei rapporti negoziali con i terzi, ove l'imprenditore abbia chiesto e ottenuto la relativa autorizzazione del tribunale così come disegnata dall'art. 10.

Ed infatti, ove il tribunale convenga sulla funzionalità, rispetto alla continuità aziendale, siccome prospettata dall'imprenditore:

a) può autorizzare la stipula di finanziamenti prededucibili ex art. 111 l.fall., provenienti anche dai soci o da società del gruppo;

b) può rideterminare equamente le condizioni di un contratto ad esecuzione continuata o periodica, ove la prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa a causa della pandemia in tal modo rilanciando il sinallagma contrattuale.

c) può autorizzare il trasferimento dell'azienda o di suoi rami senza gli effetti di cui all'art. 2560, comma 2, c.c., tranne che per i rapporti di lavoro: il che equivale alla liberazione dell'acquirente dalla solidarietà per i debiti aziendali.

Anche in questo caso la garanzia processuale si realizza nella forma camerale.

Si noti che gli atti assentiti dall'esperto o autorizzati dal tribunale hanno efficacia ultrattiva, conservando il loro effetto anche in una successiva procedura concorsuale classica (art. 12).

La conclusione del percorso (art. 11) è poliedrica, in sintonia con un modello consensuale ancorché regolamentato.

L'imprenditore può infatti:

- concludere un contratto tout court con i creditori, che produce gli effetti premiali con il placet dell'esperto;

- concludere una convenzione di moratoria secondo il (nuovo) art. 182-octies l.fall.;

- concludere un vero e proprio piano di risanamento con gli effetti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d), l.fall, senza tuttavia l'attestazione del professionista in quanto sostituita dal placet dell'esperto;

- domandare l'omologazione di un accordo di ristrutturazione ai sensi degli artt. 182 bis, septies e novies, anche a percentuale di assenso ridotta con il placet dell'esperto.

Il ricorso alle ordinarie procedure concorsuali (art. 11, comma 3) rappresenta invece un epilogo non extra ordinem.

In questo contesto rappresenta egualmente una conseguenza fisiologica la possibilità di formulare l'istanza in funzione del risanamento di un gruppo (art. 13), nel quale caso la tutela giurisdizionale dei diritti viene attratta al Foro della sede dell'ente/società che esercita la funzione di direzione e di coordinamento.

Per l'ipotesi di impossibile raggiungimento di un accordo con i creditori, vi è la possibilità di promuoevere un concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio. I tratti processuali, più agevoli, sono delineati dall'art. 18 che, ad esempio, sostituisce la figura formale del Commissario giudiziale con quella di un ausiliare nominato ex art. 68 c.p.c.

Da dire, infine, che il modello di composizione della crisi, di cui sopra si sono delineati i tratti principali è, giusta la disposizione di cui all'art. 17, esteso anche alle “Imprese sotto soglia”, in questo caso con alcune semplificazioni processuali.

Ma l'introduzione del modello di composizione della crisi, in via anticipatoria rispetto all'ufficiale e postergata procedura di allerta, non è la sola novità del D.L. 118/2021.

Altri e importanti novità sono infatti entrate in vigore dal 25 agosto scorso.

Gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa (art. 182 septies, l.fall.)

Anzitutto, viene introdotta la possibilità di estendere l'accordo di ristrutturazione di cui all'art. 182 bis, in deroga agli artt. 1372 e 1411 c.c., ai soggetti dissenzienti di qualsivoglia categoria di creditori e quindi oltre la previsione iniziale che si limitava al credito bancario e degli intermediari finanziari.

Ferma la previsione iniziale di una completa disclosure informativa ai creditori della categoria interessata, quest'ultima viene individuata in funzione dell'omogeneità di posizione giuridica e di interessi economici.

L'assenso deve raggiungere un quorum del settantacinque per cento e la condizione di ammissibilità per l'omologa è costituita dalla continuità aziendale, diretta o indiretta.

L'estensione dell'efficacia dell'accordo ai non aderenti prescinde invece dalla continuità, diretta o indiretta, quando l'impresa abbia debiti verso banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell'indebitamento e l'accordo sia riferito a soggetti di tale categoria.

Il quorum dell'assenso scende al sessanta per cento ove l'accordo consegua alla nuova procedura di composizione della crisi.

La convenzione di moratoria (art. 182 octies, l.fall.)

Viene poi inserita nell'attuale legge fallimentare la convenzione di moratoria, disciplinata dal (nuovo) art. 182 octies l.fall.

Essa si traduce , come dice la parola, in una mera dilazione delle scadenze dei crediti, previa rinuncia agli atti e sospensione delle azioni esecutive e conservative. Ed ovviamente, sempre in deroga ai principi istituzionali di cui agli artt. 1372 e 1411 c.c., l'efficacia dell'accordo è estesa anche ai creditori non aderenti ma appartenenti alla categoria individuata.

Il quorum è sempre pari al settantacinque per cento dei crediti di cui alla categoria e serve l'attestazione di un professionista ex art. 67, 3° comma, lett. d) circa la veridicità di dati; ma per i creditori non aderenti l'omologa è subordinata solo ad un giudizio di coerenza degli effetti pregiudizievoli e di proporzione con le ipotesi di soluzione della crisi e non vi è invece un limite nel giudizio comparativo di quanto essi potrebbero conseguire in una ordinaria procedura concorsuale.

Gli accordi di ristrutturazione agevolati (art. 182 novies, l.fall.)

Viene infine prevista una nuova norma, l'art. 182 novies, tesa a prevedere l'estensione degli accordi di ristrutturazione, in questo caso agevolati rispetto al quorum richiesto, che passa dal sessanta al trenta per cento.

Si tratta per la verità di un'ipotesi davvero residuale, atteso che in questo caso l'imprenditore:

- deve rinunciare alla dilazione di centoventi giorni altrimenti concessa;

- deve rinunciare alla sospensione delle azioni esecutive;

- deve rinunciare alla presentazione di domanda di concordato con riserva.

Infine, due norme di chiusura del sistema vanno segnalate, e così:

- l'art. 182 decies, che prevede che i creditori non aderenti, ai quali l'efficacia dell'accordo sia stata estesa, conservano impregiudicati i diritti verso i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso; e che, salvo patto contrario, l'efficacia degli accordi si estende a beneficio dei soci illimitatamente responsabili, a meno che essi non si siano obbligati ad altro titolo;

- la modifica al secondo comma, lett. c) dell'art 186 bis che, relativamente al concordato con continuità aziendale, estende da uno a due anni la moratoria per il pagamento dei creditori portatori di garanzia reale.

Nell'insieme la normativa introdotta potrebbe avere una sua valenza ed utilità, soprattutto nella prospettiva di non lasciare il sistema della prevenzione totalmente sguarnito nell'attesa dell'entrata in vigore di quella parte del Codice della Crisi che riguarda, appunto, il procedimento di allerta e di composizione. Sarà poi la pratica e il diritto vivente a dire quanto, dei nuovi istituti, rappresenterà davvero uno strumento efficace di prevenzione dell'insolvenza.