La Società di Investimento Semplice e i nuovi Orientamenti di Vigilanza

L'art. 27 del D.L. 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. Decreto Crescita) convertito con modificazioni nella Legge 28 giugno 2019, n. 58, ha previsto l'introduzione nel nostro ordinamento della Società di Investimento Semplice (SiS), un nuovo modello societario diretto a favorire l'investimento in piccole medie imprese (PMI) non quotate che si trovano nella fase di sperimentazione, di costituzione e avvio dell'attività. Tale nuovo istituto si inserisce nel quadro di una serie di misure volte a promuovere iniziative economiche mirate a favorire l'afflusso di capitali in piccole e medie imprese in fase di crescita.

In particolare si è voluto creare un veicolo di investimento adatto al c.d. venture capital, quella categoria di investitori che, sopportando un rischio particolarmente elevato, fornisce capitale e competenze ad imprese non quotate ad alto potenziale, che si trovano nella fase di start-up, con l'obbiettivo di rivendere la propria partecipazione ad un valore maggiorato una volta che l'impresa si è sviluppata. L'operatività di questo nuovo modello societario è stata poi fortemente ampliata, dalla legge di conversione che, a differenza del decreto, ha previsto anche per gli investitori retail, in aggiunta agli investitori professionali, la possibilità di partecipare al capitale delle SiS. Si da luogo in tal modo ad un forte ampliamento dei possibili sottoscrittori ed una notevole opportunità per i gestori con l'obbiettivo di dare nuovo impulso all'investimento in piccole e medie imprese, che tradizionalmente si realizzava tramite un ristretto gruppo di persone che si associavano costituendo una s.r.l. per acquisire una o più società target, (c.d. club deal).

Ai sensi dell'art. 27 del D.L. 30 aprile 2019, n. 34 la SiS rappresenta così il fondo di investimento alternativo (FIA), costituito in forma di società di investimento a capitale fisso (SICAF) con le seguenti caratteristiche: (i) il patrimonio netto non eccede euro 25 milioni; (ii) ha per oggetto esclusivo l'investimento diretto del patrimonio raccolto in PMI non quotate su mercati regolamentati di cui all'art. 2 paragrafo 1, lettera f) del regolamento (UE) 2017/1129, che si trovano nella fase di sperimentazione, di costituzione e di avvio dell'attività, in deroga all'articolo 35-bis, comma 1, lettera f); (iii) non ricorre alla leva finanziaria; (iv) dispone di un capitale sociale almeno pari a quello previsto dall'art. 2327 c.c., in deroga all'articolo 35bis, comma 1, lettera c), del T.U.F.

La SiS, quale specifica tipologia di organismo collettivo del risparmio (OICR) chiuso, si inserisce così in un ricco quadro normativo europeo che disciplina le diverse forme di gestione collettiva. In particolare, la direttiva (UE) 2009/65 e la direttiva (UE) 2014/91 costituiscono la principale disciplina comunitaria degli organismi di investimento collettivo in valori mobiliari e contengono anche le condizioni per la gestione e commercializzazione degli stessi, mentre la direttiva (UE) 2011/61 (AIFMD) regola i gestori di fondi di investimento alternativi tra i quali rientrano anche le SICAF. Quest'ultima direttiva prevede un regime normativo agevolato per alcune categorie di gestori di fondi di investimento alternativi (SGR, SICAV e SICAF), così detti sotto-soglia, nel caso in cui: i FIA (Fondi di Investimento Alternativi) cumulativi gestiti non superino la soglia di 100 milioni di euro, soglia elevata a 500 milioni di euro per i GEFIA (Gestori di Fondi di Investimento Alternativi) che gestiscono solo fondi che non ricorrono alla leva finanziaria e non concedono agli investitori diritti di rimborso per un periodo di cinque anni.

Nell'ambito di tale regime normativo agevolato, che la direttiva (UE) 2011/61 (AIFMD) prevede per i GEFIA sotto-soglia, si inserisce la SiS che si caratterizza per una disciplina semplificata e in parte alternativa rispetto a quella prevista per i gestori di fondi di investimento alternativi.

Il frammentario quadro regolamentare che caratterizza l'istituto in esame ed i numerosi rinvii utilizzati dal legislatore hanno generato una serie di questioni e problematiche applicative. A portare maggiore chiarezza sulla disciplina applicabile a questo nuovo veicolo societario sono così intervenute, all'esito di una pubblica consultazione conclusasi il 29 luglio 2020, la Consob e la Banca d'Italia con i nuovi Orientamenti di Vigilanza emanati il 6 luglio 2021. L'intervento in esame è stato orientato principalmente ad offrire una corretta e uniforme applicazione della nuova disciplina, nonché a fornire alcuni indirizzi interpretativi ed effettuare una ricognizione delle principali disposizioni applicabili alle SiS rendendo più agevole il compito dell'interprete.

Si osserva che è in ogni caso consentito alle SiS pur nel rispetto della normativa di cui al D.L. 30 aprile 2019, n. 34, convertito con modificazioni nella Legge 28 giugno, n. 58, adottare misure diverse da quelle indicate nei predetti orientamenti, dando comunicazione di tale intenzione alla Banca d'Italia, in fase autorizzativa, e successivamente, alla Banca d'Italia e alla Consob all'interno dell'informativa periodica con la relazione sulla struttura organizzativa.

Tuttavia, in quest'ultimo caso sarà compito di Banca d'Italia e della Consob verificare l'efficacia e l'adeguatezza di queste diverse misure potendo eventualmente adottare i provvedimenti di vigilanza previsti per legge.

In sintesi, l'approccio scelto da Banca d'Italia e Consob e che emerge dai sopracitati orientamenti è in linea generale quello di assoggettare quanto più possibile le SiS al medesimo quadro regolamentare previsto per le SICAF, salvo quanto espressamente derogato o specificatamente previsto per le SiS, al fine sia di garantire quanto più possibile presidi equivalenti di operatività tra istituti simili sia di uniformare i meccanismi di tutela previsti.

Con riferimento al sistema di governo e controllo gli orientamenti di Banca d'Italia e Consob sottolineano il ruolo fondamentale degli organi aziendali. Questi ultimi sono da intendersi quali il complesso degli organi con funzioni di supervisione strategica, di gestione e controllo con una tripartizione che si ricava dalla disciplina dei gestori sotto-soglia ex art. 50 del Regolamento della Banca d'Italia emanato in attuazione degli artt. 4 undecies e 6, comma 1, lett. b) e c) bis del TUF.

Si precisa in particolare come l'organo con funzione di supervisione strategica e l'organo con funzione di gestione, ciascuno sulla base delle rispettive competenze, fermo restando quanto previsto dal codice civile, dovranno avere il compito di: i) definire e verificare nel continuo l'adeguatezza del sistema di gestione dei rischi e di controllo interno, provvedendo all'eventuale adeguamento in caso di evoluzione dell'operatività; ii) assicurare il rispetto da parte della SiS degli obblighi previsti dalla normativa applicabile; iii) attuare la politica generale di investimento così come definita nello statuto, nel prospetto o nella documentazione promozionale diffusa; iv) monitorare regolarmente che la gestione della SiS avvenga nel rispetto degli obiettivi di investimento, delle misure di contenimento e frazionamento del rischio previsti nello statuto nonché delle regole di comportamento previste dal TUF; v) istituire, attuare e applicare una politica di gestione dei conflitti di interessi adeguata; vi) stabilire e attuare le politiche e le procedure di valutazione dei beni a composizione del patrimonio della SiS.

Quanto all'organo con funzioni di controllo della SiS, in aggiunta alle attribuzioni previste dal diritto societario e da specifiche disposizioni statutarie, la SiS dovrebbe assicurarsi che lo stesso provveda a vigilare, in collaborazione con gli altri organi, sulla funzionalità del complessivo sistema di gestione dei rischi e di controllo interno della SiS e che accerti l'efficacia delle strutture e funzioni coinvolte nonché l'adeguato coordinamento tra quest'ultime. In breve, nei predetti orientamenti si sottolinea come l'organo con funzione di controllo debba avere il compito di verificare che la SiS sia dotata di un sistema di processi, regole e ripartizione di funzioni atte a garantire il controllo dei rischi ai quali il patrimonio della SiS stessa è soggetto.

Inoltre, si attribuisce all'organo di controllo anche un ruolo specifico in merito alla definizione di procedure e di strumenti informativi, nonché nell'assicurarsi che le SIS siano dotate di risorse tecniche e professionali che assicurino una rappresentazione chiara, veritiera e corretta del valore corrente dei beni in cui è investito il fondo in modo tale da evitare rischi di sovrastima, tenuto conto anche della natura prevalentemente illiquida delle attività in cui è investito il patrimonio della SiS, in modo tale da consentire che il valore delle attività e passività sia in tal modo correttamente valutato.

Spetta alle SiS dotarsi anche di un sistema di gestione dei rischi e di controllo interno equilibrato rispetto alla propria struttura organizzativa, dimensionale e operativa, e analogamente a quanto previsto per i gestori sotto soglia, si ritiene possibile un accentramento di dette funzioni. In quest'ultima ipotesi la SiS riservata dovrebbe identificare all'interno dell'organo di gestione, che sarà tenuto ad avere una composizione sia qualitativa che quantitativa adeguata all'assunzione di questi compiti, almeno un componente con deleghe specifiche in materia di controlli che possieda professionalità e competenze sufficienti per l'esercizio dei compiti assegnatigli e non abbia assunto deleghe tali da pregiudicarne l'autonomia.

Il sistema di gestione dei rischi e di controllo interno (anche “SGRC”) deve quindi intendersi quale l'insieme di regole, funzioni, strutture, risorse, processi e procedure finalizzate ad assicurare un'efficace gestione e controllo dei rischi a cui la società o il patrimonio gestito sono esposti, nonché la verifica della conformità dell'attività svolta con le norme di legge, regolamentari e statutarie ad essa applicabili insieme alle procedure interne che la società ha definito per osservarle. Il SGRC dovrà trovare apposita descrizione all'interno della relazione sulla struttura organizzativa ex 35 bis, comma 1, lett. h) del TUF, con motivazione dell'adeguatezza rispetto alla propria complessità organizzativa dimensionale e operativa.

Per quanto concerne la delega di funzioni, consentita ai sensi dell'art. 33, comma 4, del TUF, Banca d'Italia e Consob sottolineano come non possa in alcun modo comportare uno svuotamento di funzioni e determinare così una riduzione delle attività ed una deresponsabilizzazione della SiS nei confronti degli investitori. Viene inoltre precisato come le SiS possono delegare alcune funzioni operative essenziali o importanti soltanto a fornitori di servizi terzi dotati degli idonei requisiti in termini di professionalità, terzietà ed indipendenza ed in particolare la funzione di gestione di portafoglio dovrebbe essere delegata solo ad intermediari autorizzati alla prestazione del servizio di gestione collettiva o di gestione di portafogli, salvo che non vi sia una comprovata separazione sotto il profilo gerarchico e funzionale, tra lo svolgimento della funzione di gestione del portafoglio o di gestione del rischio e gli altri compiti potenzialmente confliggenti. Si evidenzia anche l'importanza che i potenziali conflitti di interesse eventualmente presenti siano adeguatamente identificati, gestiti, monitorati e comunicati agli investitori. Con riferimento alla possibilità di delegare le funzioni di controllo è opportuno precisare come venga a crearsi un doppio binario tra SiS riservate e SiS non riservate.

Quanto a queste ultime è possibile non istituire la funzione di audit interno ed accentrare le funzioni di controllo di secondo livello, quali controllo del rischio e compliance, in un'unica funzione aziendale di controllo indipendente. In alternativa, viene prevista la facoltà di attribuire le funzioni di controllo ad un soggetto terzo, purché lo stesso sia abilitato alla prestazione di servizi ed attività di investimento e sottoposto a forme di vigilanza prudenziale.

Di contro, con riferimento alle SiS riservate sarebbe possibile fare ricorso anche a soggetti con comprovata esperienza nel settore dei controlli interni ed idonei ad assumere la responsabilità delle funzioni di controllo anche se non abilitati alla prestazione di servizi ed attività di investimento e non sottoposti ad attività di vigilanza prudenziale. Si rileva come gli orientamenti in esame si ispirano così ad un principio di proporzionalità per il quale i soggetti vigilati devono dotarsi di procedure, un'organizzazione e sistemi di controllo adeguati in ragione della loro dimensione e complessità operativa.

È stata esclusa la possibilità per la SIS di accantonare fondi propri destinati alla copertura dei rischi connessi alla responsabilità̀ professionale in alternativa alla stipula di un'assicurazione professionale, così come previsto per i gestori sotto soglia. Con riferimento a detta polizza si precisa come sia da ritenersi adeguata una polizza assicurativa in conformità con quanto previsto dall'art. 15 par. 2 del Regolamento delegato 2321/2013, che prevede che l'eventuale franchigia concordata sia coperta pienamente con fondi propri aggiuntivi rispetto al capitale minimo iniziale. In considerazione del regime semplificato previsto per la SiS e in un'ottica di proporzionalità, le società di investimento semplice non sono così tenute a coprire la franchigia che dovrebbe pertanto essere inferiore al capitale sociale minimo iniziale con fondi propri aggiuntivi. Il compito di verificare l'adeguatezza della polizza a coprire i rischi di responsabilità professionale della SiS dovrebbe spettare alle funzioni di controllo o alla funzione di controllo unica oppure, nel caso in cui non siano state previste, all'amministratore con deleghe in materia di controlli.

Quanto all'attività di contenimento e frazionamento del rischio da parte della SiS, Banca d'Italia e Consob in primis evidenziano come quest'ultima dipenda dalla politica di investimento della singola società nonché dalla tipologia di investitori ammessi. Ad esempio, sarebbe da ritenersi adeguato per la SiS non riservata l'investimento in strumenti finanziari o quote rappresentative del capitale sociale del medesimo emittente o soggetti appartenenti al medesimo gruppo per un valore non superiore al 20% dell'attività. Inoltre, si ribadisce l'importanza che la SiS detenga liquidità per esigenze di tesoreria in conformità con quanto disciplinato agli artt. 47 e 48 TUF, nonostante il vincolo di investimento del patrimonio della SiS.

È strettamente correlato alla disciplina prudenziale anche il processo decisionale grazie al quale la SiS darà attuazione al piano di investimento, che dovrà comprendere una chiara identificazione dei ruoli e delle responsabilità dei soggetti che intervengono in ciascuna fase. Lo svolgimento delle differenti fasi del processo dovrà essere formalizzato in modo tale da consentire la possibilità di ricostruire a posteriori detto processo decisionale. Inoltre gli Orientamenti in esame senza soffermarsi sul punto e solo in via generica evidenziano come la SiS dovrà adottare procedure idonee ad assicurare una sollecita trattazione dei reclami presentati dagli investitori lasciando così ampia discrezionalità in merito al singolo veicolo societario.

In virtù del dovere di costante monitoraggio del valore totale delle attività gestite al fine del rispetto della soglia di patrimonio netto di cui all'art. 1, comma 1, lett. i – quater punto 1) del TUF, sulla base degli orientamenti in esame, ove il patrimonio netto della SiS dovesse superare la soglia per oltre tre mesi, rappresentando così un'ipotesi di superamento della soglia patrimoniale non di carattere temporaneo e la SiS intenda chiedere l'autorizzazione come gestore sopra-soglia, questa dovrà trasmettere la necessaria istanza alla Banca d'Italia.

Nella comunicazione in esame dovranno così essere trasmesse i) le informazioni sul rispetto dei requisiti di competenza e correttezza di cui all'art. 14 TUF da parte dei titolari di partecipazioni di cui all'art. 15, comma 1, TUF ii) un programma di attività e una relazione sulla struttura organizzativa munita delle informazioni di cui al par. 7 del Titolo III, Cap. I, Sez II del Regolamento sulla gestione collettiva del risparmio non inviate precedentemente alla Banca d'Italia iii) l'attestazione del versamento per l'eventuale adeguamento del capitale minimo rilasciata dalla direzione generale della banca presso il quale il versamento è stato effettuato e vi) le informazioni sulla provenienza delle somme con le quali viene sottoscritto il nuovo capitale minimo del gestore. La predetta comunicazione sarà poi necessaria ove la SiS, pur in mancanza di superamento di carattere non temporaneo della soglia di cui all'art. 1, comma 1, lett. i quater, punto 1), del TUF intenda assoggettarsi volontariamente, in qualsiasi momento successivo al rilascio dell'autorizzazione, al regime delle SICAF sotto soglia o di quelle ordinarie (c.d. opt in). La Banca d'Italia nei 60 giorni successivi al ricevimento della comunicazione rende noto se sussistono motivi ostativi a continuare l'operatività sopra la soglia di cui all'art. 1, comma 1, lett. i – quater punto 1) del TUF. Si è anche chiarito che, ai fini della definizione della soglia di patrimonio netto di cui all'articolo 1, comma 1, lett. i-quater, punto 1) del TUF, si debba tenere conto soltanto delle attività gestite direttamente dalla SiS e non delle attività degli altri gestori eventualmente appartenenti al gruppo rilevante della SiS.

Gli orientamenti in esame rappresentano un ulteriore passo avanti nel favorire lo sviluppo di questo nuovo veicolo societario che si propone, in ragione dei ridotti oneri regolamentari che lo rendono strutturalmente più flessibile e della possibilità di raccogliere il capitale anche presso investitori non professionali, come un efficace strumento per distribuire risorse a quel tessuto di piccole e medie imprese che, dati i forti limiti dimensionali, faticano ad accedere al mercato dei capitali e tradizionalmente fanno ricorso come fonte di finanziamento solo al credito bancario. L'intervento di Banca d'Italia e Consob deve così necessariamente essere accolto positivamente in quanto appare in grado di offrire maggiore certezza agli operatori nell'applicare la disciplina di cui all'art. 27 del D.L. 30 aprile 2019, n. 34 (c.d. Decreto Crescita) e uniformare il relativo quadro normativo.