Osservatorio sulla Cassazione – settembre 2021

Compenso del liquidatore e azione revocatoria

Cass. civ., sez. VI, 28 settembre 2021, n. 26244 – sent.

Il liquidatore è tenuto a restituire il compenso percepito per la sua attività svolta per una società poi fallita: la Suprema Corte ha, infatti, escluso che tale compenso sia esente da revocatoria ex art. 67 l. fall.

Non rientra, infatti, nell'ambito previsto dalla lett. a) del comma 3 art. 67 l. fall. non trattandosi di pagamenti di beni e servizi nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso e neppure nell'esenzione prevista dalla lett. f) , che trova la sua ragione d'essere nella protezione del fattore della produzione che è costituito dalla forza lavoro al fine di conservare l'organismo produttivo e la funzionalità dello stesso e non potrebbe trovare accoglienza nel caso in cui il liquidatore della società in presenza dell'insolvenza della stessa venga ad adempiere il debito per il proprio compenso lasciando insoddisfatti i debiti verso terzi.

Infine non merita accoglimento neppure il motivo di ricorso secondo cui l'attività posta in essere dal liquidatore, avendo nel concreto portato benefici all'attivo fallimentare non può essere fatta oggetto di revocatoria. Nel caso di specie è stato fatto oggetto di revocatoria non il contratto per lo svolgimento dell'attività di liquidazione bensì il pagamento che ne è conseguito e tale pagamento ha di per sé stesso leso la regola della par condicio, dal momento che le somme percepite dal liquidatore sono state sottratte alla comune distribuzione tra tutti i creditori concorrenti.

Bancarotta fraudolenta e reati tributari

Cass. pen., sez. III, 21 settembre 2021, n. 34881

Tra la bancarotta fraudolenta documentale ex art. 216, comma 1, n. 2, l.fall. e l'omessa dichiarazione ex art. 5 D.Lgs. n. 74/2000 non sussiste specialità, “stante la diversità delle suddette fattispecie incriminatrici, richiedendo quella tributaria la sola omissione della presentazione della dichiarazione (chiunque…non presenta, essendovi obbligato, una delle dichiarazioni annuali); diversamente, l'azione fraudolenta sottesa dall'art. 216, n. 2, l.fall. si concretizza in un evento da cui discende la lesione degli interessi dei creditori, rapportato all'intero corredo documentale, risultando irrilevante l'obbligo normativo della relativa tenuta, ben potendosi apprezzare la lesione anche dalla sottrazione di scritture meramente facoltative. Inoltre, nell'ipotesi fallimentare la volontà del soggetto agente si concreta nella specifica volontà di procurare a sé o ad altro ingiusto profitto o, alternativamente di recare pregiudizio ai creditori, finalità non presente nella fattispecie fiscale”.

Il fallito può amministrare la s.r.l.

Cass. Civ. – Sez. I – 16 settembre 2021, n. 25050, sent.

La dichiarazione di fallimento non priva l'amministratore di una s.r.l. della facoltà di continuare a gestire la società, in mancanza di una norma che richiami espressamente il divieto sancito, per le s.p.a., dall'art. 2382 c.c.. Quali che siano le ragioni che sorreggono oggi un divieto generale di amministrazione della s.p.a. per i falliti, resta fermo che queste si attagliano a un modello operativo che è istituzionalmente destinato a imprese di dimensione notevole e che vuol essere provvisto di una disciplina tendenzialmente "rigida”. Per contro, il modello della s.r.l. appare in sé aperto e disponibile ad accogliere la "considerazione" delle persone che partecipano alla relativa impresa, come pure dei rapporti interpersonali che in proposito vengano a svolgersi. E quindi anche a consentire il reinserimento nell'attività imprenditoriale delle persone dichiarate fallite ovvero a mantenerne la posizione pure per il caso in cui queste vengano (nel futuro) dichiarate fallite: sia come soci, sia pure - e anche distintamente - come amministratori.

Trascrizione della domanda di esecuzione del preliminare ex art. 2932 c.c. prima della dichiarazione di fallimento

Cass. civ., sez. I, 16 settembre 2021, n. 25049 – sent.

Nell'ipotesi in cui il fallimento del promittente venditore sopravvenga nel corso di un giudizio inteso al trasferimento dell'immobile ex art. 2932 c.c.e promosso dal promittente compratore – che abbia preventivamente trascritto la relativa domanda giudiziale -, il curatore può sciogliere il contratto preliminare pendente il processo ex art. 2932 c.c..

Tuttavia, per il tempo di effettivo svolgimento di questo processo inteso ad accertare l'effettiva sussistenza delle condizioni occorrenti per l'emissione della pronuncia di trasferimento del bene, l'efficacia dell'atto di scioglimento rimane per così dire "provvisoriamente sospesa".

Sarà proprio l'esito della controversia sulla concreta sussistenza delle condizioni per operare il trasferimento ex art. 2932 c.c., infatti, a determinare la sorte dell'atto di scioglimento compiuto dal curatore, che risulterà senz'altro efficace nel caso di mancato accoglimento della domanda di trasferimento oppure rimarrà “inopponibile” al contraente in bonis nel caso di accoglimento della domanda.

Presupposti per il fallimento di una super-società di fatto

Cass. civ., sez. I, 13 settembre 2021, n. 24629 - sent.

L'accertamento in concreto dell'esistenza di una supersocietà di fatto non comporta un'implicita dichiarazione del suo fallimento, e non può essere dichiarato il fallimento dei suoi soci illimitatamente responsabili in forza di un accertamento meramente incidentale della ricorrenza fra gli stessi e il fallito della supersocietà, non solo perché la sentenza dichiarativa ha natura costitutiva ed efficacia ex nunc, ma anche perché all'insolvenza del socio già dichiarato fallito non corrisponde l'insolvenza della società di fatto. La supersocietà di fatto è soggetto "nuovo", diverso da suoi soci, che manifesta la sussistenza di una diversa organizzazione imprenditoriale rispetto a quella data da socio già dichiarato fallito, ai sensi dell'art. 147, comma 5, l.fall.

Amministrazione straordinaria dell'impresa appaltatrice di opere pubbliche e credito del subappaltatore

Cass. civ., sez. VI, 10 settembre 2021, n. 24472 – sent.

Qualora l'impresa appaltatrice sia posta in amministrazione straordinaria , il suo contratto con la Pubblica Amministrazione si scioglie e non trova più applicazione la regola generale dell'appalto per cui il subappaltatore va pagato e in prededuzione, poiché si applica la disciplina comune della concorsualità, posto che l'appalto non è più pendente.

La disposizione di cui all'art. 118, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006, a norma della quale la stazione appaltante può sospendere i pagamenti in favore dell'appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti effettuati da quest'ultimo al subappaltatore, va riferita all'ipotesi in cui il rapporto di appalto sia in corso con un'impresa in bonis.

Nel caso di specie, non essendo tale circostanza non appare né accertata dal giudice di merito, né allegata in ricorso; ne deriva che il subappaltatore è un creditore concorsuale dell'appaltatore come gli altri, da soddisfare nel rispetto della par condicio creditorum e dell'ordine delle cause di prelazione.

Esebitazione e condanna del fallito per uno dei delitti di cui all'art. 142, comma 1, n. 6, l. fall.

Cass. civ., sez. I, 10 settembre 2021, n. 24509 – sent.

Le norme di cui all'art. 142, comma 1, nn. 5 e 6, l. fall. sono fra loro in rapporto di alternatività, pertanto i Giudici della Suprema Corte affermano che “il giudice dell'esecuzione - qualora il fallito sia stato condannato in via definitiva per uno dei delitti elencati al n. 6 ma abbia poi conseguito la riabilitazione, od altro provvedimento ad essa equiparato - può rigettare la domanda ai sensi del n. 5 solo se taluno dei fatti ivi contemplati, tutti astrattamente configurabili come reato, di cui abbia accertato la commissione da parte dell'istante, non abbia già formato oggetto di imputazione e non sia pertanto compreso fra quelli in ordine ai quali si sono prodotti gli effetti di cui all'art. 178 c.p.".