Riforma processo civile: la negoziazione assistita
13 Ottobre 2021
Inquadramento
In data 21 settembre 2021, il Senato ha approvato, in prima lettura, il d.d.l. delega di riforma del processo civile, con 201 voti favorevoli e 30 contrari. Sul provvedimento il Governo ha posto il voto di fiducia, che è stata rinnovata dall'Assemblea, dando così il via libera al maxiemendamento che, nella sostanza, rispecchia le previsioni del testo licenziato dalla Commissione Giustizia, eccetto che per alcune «sistemazioni tecniche» riguardanti, in particolare, le coperture finanziarie. I punti salienti della riforma si evincono già dal nuovo titolo con cui è stato approvato il provvedimento, recante «Delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata». Il provvedimento fa parte di un pacchetto di riforme del sistema giustizia che sono strettamente correlate all'erogazione dei fondi per la ripresa da parte dell'Unione europea, in virtù degli impegni assunti dall'Italia, in particolare quanto alla riduzione delle tempistiche processuali. Con riferimento alla procedura stragiudiziale di negoziazione assistita, che si origina da una convenzione di negoziazione, ossia da un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l'assistenza di avvocati iscritti all'albo, ai sensi dell'art. 2 e ss. del d.l. 132/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. 162/2014, il disegno di legge delega, all'art. 1, quarto comma, demanda ai provvedimenti delegati di attuare specifiche modifiche nei seguenti settori, seguendo i prescritti princìpi e criteri direttivi: gli aspetti finanziari, il tema dell'armonizzazione con le altre forme di ADR e della raccolta in un unico testo normativo, lo svolgimento in forma telematica, l'estensione del campo applicativo, la semplificazione della procedura, la valorizzazione dell'attività istruttoria, il potenziamento della negoziazione in tema di crisi familiare. Gli aspetti finanziari
Sotto il profilo finanziario, è demandato al legislatore delegato di riordinare e semplificare la disciplina degli incentivi fiscali relativi alle procedure stragiudiziali di risoluzione delle controversie, prevedendo l'incremento della misura dell'esenzione dall'imposta di registro anche per l'accordo di conciliazione con cui si concluda eventualmente il procedimento di negoziazione, in analogia con quanto previsto per l'accordo di mediazione, ai sensi dell'art. 17, terzo comma, d.lgs. 28/2010. È inoltre espressamente previsto che la disciplina sul patrocinio a spese dello Stato sia estesa alle procedure di mediazione e di negoziazione assistita. È così risolta la dibattuta questione della legittimazione al patrocinio anche con riferimento alle procedure stragiudiziali, specie qualora esse costituiscano condizione di procedibilità della domanda, tema che, in difetto di una specifica regolamentazione positiva, è stato letto in chiave critica, tanto da approdare presso il Giudice delle leggi, alla stregua della divisata lesione che una siffatta omissione porrebbe rispetto ai parametri costituzionali (la Consulta non si è ancora pronunciata su tale questione). È ancora stabilito che la normativa in materia di procedure stragiudiziali di risoluzione delle controversie previste dalla legge, entro cui rientra anche la negoziazione assistita, sia armonizzata, eccezion fatta per l'arbitrato, e che, allo scopo, tutte le relative discipline siano raccolte in un testo unico degli strumenti complementari alla giurisdizione (TUSC), anche con opportuna valorizzazione delle singole competenze in ragione delle materie nelle quali dette procedure possono intervenire. L'obiettivo è dunque quello di accentuare il coordinamento tra le plurime forme di strumenti stragiudiziali alternativi di risoluzione delle controversie, specie qualora il ricorso a detti strumenti costituisca condizione di procedibilità della domanda giudiziale, in modo che siano messi in maggiore risalto i presupposti che giustificano l'integrazione di un ADR anziché dell'altro, con particolare riguardo al riparto delle materie per le quali è prevista la mediazione e delle materie in ordine alle quali è necessario avvalersi della negoziazione assistita. In questa prospettiva è demandato al legislatore delegato di raccogliere le discipline di siffatti strumenti in un unico testo normativo. Ciò dovrebbe agevolare la ricerca del mezzo da adottare rispetto alla specifica controversia incardinatasi e la conoscenza delle operazioni da intraprendere per attivare tempestivamente il rimedio stragiudiziale afferente al caso di specie. Lo svolgimento in forma telematica
È al contempo previsto che le procedure di negoziazione assistita, così come quelle di mediazione, possano essere svolte, su accordo delle parti, con modalità telematiche e che gli incontri possano svolgersi con collegamenti da remoto. Parallelamente al potenziamento del processo civile giudiziale telematico, si demanda al legislatore delegato di prevedere forme di svolgimento telematico anche delle procedure stragiudiziali. Con la particolarità che l'attivazione delle procedure stragiudiziali in via telematica, con i conseguenti collegamenti da remoto delle parti, esige il previo accordo delle parti. Solo in tal caso le parti potranno avvalersi, con precipuo riguardo alla procedura di negoziazione assistita, dei collegamenti da remoto per lo svolgimento degli incontri in cui sviluppare le attività volte ad ottenere una possibile risoluzione amichevole della controversia. Con riguardo alla tipologia di controversie per le quali può farsi ricorso a tale procedura stragiudiziale, il disegno di legge ne ammette l'estensione alle controversie di lavoro di cui all'art. 409 c.p.c., ferma restando la congiunta facoltà di attivare le altre, tipizzate modalità di conciliazione previste dalla contrattazione collettiva, con l'adesione delle associazioni sindacali maggiormente rappresentative ex art. 412-ter c.p.c. Nondimeno, i criteri direttivi dispongono espressamente nel senso che la possibilità di avvalersi della negoziazione assistita nella materia lavoristica è configurabile per la sola ipotesi del ricorso alla negoziazione volontaria, non già alla negoziazione obbligatoria quale condizione di procedibilità dell'azione. Sicché nelle controversie di lavoro lo svolgimento della negoziazione non può mai rappresentare una condizione necessaria per l'accesso alla giurisdizione. Nell'evenienza in cui le parti decidano di avvalersi della negoziazione assistita ciascuna parte dovrà essere rappresentata dal proprio avvocato, nonché assistita, ove le parti lo ritengano, anche dai rispettivi consulenti del lavoro. In questa previsione può intravedersi un'implicita conferma della teorica possibilità che nelle negazioni attinenti a materie diverse da quella lavoristica le parti possano avvalersi dell'assistenza anche di un solo avvocato: testualmente, l'art. 2, primo comma, del d.l. 132/2014, come convertito, si riferisce alla convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati, formula interpretata non già nel senso che un solo avvocato possa assistere tutte le parti in lite, ma più limitatamente nel senso che, ove una parte sia assistita da un avvocato, l'altra non deve necessariamente avvalersi dell'assistenza legale. Invece, per le negoziazioni inerenti ad una controversia di lavoro, così come per le negoziazioni afferenti alle controversie in tema di crisi familiare, regolate dall'art. 6 del citato d.l. 132/2014, la convenzione di negoziazione esige che ciascuna parte sia assistita da almeno un avvocato. Ancora, con riferimento alla negoziazione assistita in materia di lavoro, il disegno di legge delega precisa che, ove alla procedura negoziata intraprese segua la conciliazione, al relativo accordo deve essere assicurato il regime di stabilità protetta di cui all'art. 2113, quarto comma, c.c. Ossia è assicurata la validità dell'accordo conciliativo che implichi rinunzie o transazioni aventi ad oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge o dei contratti o accordi collettivi. La semplificazione della procedura
Nella prospettiva di semplificare la procedura di negoziazione assistita, il disegno di legge delega prevede altresì che, salvo diverse intese tra le parti, sia utilizzato un modello di convenzione elaborato dal Consiglio nazionale forense. Questa previsione mira, ancora una volta, ad agevolare e facilitare il ricorso allo strumento stragiudiziale, stabilendo appunto che siano predisposti dal CNF dei modelli standard di convenzione di negoziazione assistita, che consentano alle parti di intraprendere la procedura, adattando il contenuto standard del modello alle loro specifiche esigenze. Naturalmente la facoltà di utilizzare tali modelli postula che vi sia il consenso delle parti; ove, invece, le parti, assistite dai loro avvocati, ritengano più opportuno redigere ex novo il testo della convenzione, nessun vincolo potrà derivare dall'esistenza di detti modelli. Con riguardo al profilo istruttorio, si prevede che possa essere espletata attività istruttoria nel corso della procedura di negoziazione, finalizzata a raggiungere un accordo conciliativo, solo allorché la convenzione che costituisce fonte dell'avvio della procedura stragiudiziale preveda espressamente questa possibilità e purché il relativo espletamento avvenga nel rispetto del principio del contraddittorio e con la necessaria partecipazione di tutti gli avvocati che assistono le parti coinvolte, attività istruttoria, denominata «attività di istruzione stragiudiziale», consistente nell'acquisizione di dichiarazioni da parte di terzi su fatti rilevanti in relazione all'oggetto della controversia e nella richiesta alla controparte di dichiarare per iscritto, ai fini di cui all'art. 2735 c.c., la verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte richiedente. Già con l'introduzione dell'istituto della negoziazione assistita si era affermata la possibilità che la procedura si svolgesse, oltre che attraverso gli incontri tra le parti e lo scambio di documenti e informazioni, anche mediante l'espletamento di attività istruttoria. Il d.d.l. in commento stabilisce che lo svolgimento di attività di istruzione stragiudiziale esige che le parti abbiano concordato nella convenzione la possibilità di ricorrere a tale attività. Deve ritenersi che, anche nell'ipotesi in cui la convenzione non preveda tale possibilità, potrà espletarsi attività istruttoria in forza di un accordo preventivo tra le parti, benché esso sia successivo alla stipulazione della convenzione. Il testo del disegno di legge dispone altresì che, oltre all'accordo tra le parti, l'espletamento dell'attività istruttoria richiede il rispetto del principio del contraddittorio, dovendo tale attività svolgersi alla presenza degli avvocati delle parti. Cosicché potranno essere acquisite dichiarazioni testimoniali da terzi e potrà essere deferito l'interrogatorio formale con finalità confessoria. L'eventuale confessione stragiudiziale avrebbe in tal caso, per legge, la stessa efficacia della confessione giudiziale. Sempre in ordine all'attività di istruzione stragiudiziale nell'ambito del procedimento di negoziazione assistita, il disegno approvato in Senato demanda al legislatore delegato di assicurare i seguenti obiettivi. In primo luogo, dovranno essere assicurate le debite garanzie per le parti e i terzi, anche per ciò che concerne le modalità di verbalizzazione delle dichiarazioni, compresa la possibilità per i terzi di non rendere le dichiarazioni. In particolare, la verbalizzazione dovrà avvenire nel rispetto del principio del contraddittorio, previa redazione di appositi capitoli o articoli concordati e con la previsione che la sottoscrizione delle parti o dei terzi dovrà seguire la lettura delle dichiarazioni verbalizzate. Si stabilisce poi che, ove i terzi si avvalgano della facoltà di non rispondere, siano regolate misure volte ad anticipare l'intervento del giudice al fine della loro acquisizione, eventualmente con l'attivazione di un procedimento di istruzione a futura memoria ai sensi dell'art. 692 c.p.c., che in tal caso potrà essere richiesto non già per il fondato timore che i testimoni stiano per mancare, ma in ragione del loro rifiuto di rendere le deposizioni in sede di procedura stragiudiziale. Ancora, si demanda al legislatore delegato di prevedere sanzioni penali per chi rende dichiarazioni false, sub specie del reato di falsa testimonianza ex art. 372 c.p., norma ritenuta già applicabile dalla giurisprudenza di legittimità ai falsi informatori nei procedimenti possessori, anche qualora questi non prestino l'impegno di rito. Inoltre, dovranno essere stabilite le conseguenze processuali per la parte che si sottrae all'interrogatorio, in particolar modo consentendo al giudice di tener conto della sua condotta ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli artt. 96 e 642, secondo comma, c.p.c. Non è invece espressamente richiamato l'art. 232, primo comma, c.p.c., con la conseguenza che, ove la parte non si presenti o si rifiuti di rispondere senza giustificato motivo, nell'ambito della procedura di negoziazione assistita, tale circostanza, se addotta e documentata, non potrà essere utilizzata dal giudice nel futuro processo civile per ritenere ammessi i fatti dedotti nell'interrogatorio, valutato ogni altro elemento di prova. Con il richiamo all'art. 642, secondo comma, c.p.c. il disegno di legge corregge l'evidente errore in cui era incorsa la legge sulla negoziazione assistita, all'art. 4, primo comma, che, con riguardo all'avvertimento delle conseguenze derivanti dalla mancata risposta all'invito di negoziazione o al suo rifiuto, evocava l'art. 642, primo comma, c.p.c., senza che nella fattispecie vi sia un documento tipizzato che consenta l'obbligatoria concessione della clausola di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo inaudita altera parte. Piuttosto, allorché la parte non risponda all'interrogatorio, il giudice potrà valutare tale circostanza al fine di ritenere integrato un pericolo di grave pregiudizio nel ritardo. Pertanto, la concessione della clausola di provvisoria esecuzione sarà discrezionale e non obbligatoria. Il disegno dispone, quindi, che le prove raccolte nell'ambito dell'attività di istruzione stragiudiziale siano utilizzabili nel successivo giudizio avente ad oggetto l'accertamento degli stessi fatti e iniziato, riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della procedura di negoziazione assistita, fatta salva la possibilità per il giudice di disporne la rinnovazione. Naturalmente non si tratterà di prove legali ma di prove liberamente valutabili ex art. 116, primo comma, c.p.c. Ove il legale commetta abusi nell'attività di acquisizione delle dichiarazioni, incorrerà in un grave illecito disciplinare, indipendentemente dalla responsabilità prevista da altre norme. Il potenziamento della negoziazione in tema di crisi familiare
Con riguardo alla negoziazione assistita in tema di crisi della famiglia, si demanda di apportare significative modifiche all'art. 6 del d.l. 132/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. 162/2014, prevedendo espressamente che, fermo il principio di cui al terzo comma del medesimo art. 6 - secondo cui gli accordi raggiunti in sede di negoziazione tengono luogo dei corrispondenti provvedimenti giudiziali -, tali accordi possano contenere anche patti inerenti ai trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori. Si tratta cioè di assunzione di obblighi a trasferire e non già di trasferimenti ad efficacia reale. Con riguardo alla possibilità di concordare il pagamento dell'assegno divorzile in unica soluzione (una tantum), si stabilisce che in tale evenienza la valutazione in ordine alla congruità di tale importo sia effettuata dai difensori con la certificazione dell'accordo delle parti. Con riferimento al corrispondente procedimento giudiziale di divorzio, l'art. 5, ottavo comma, della l. 898/1970 dispone, invece, che la valutazione di equità sia compiuta dal tribunale. Si auspica, altresì, che siano adeguate le disposizioni vigenti quanto alle modalità di trasmissione dell'accordo, che potrà pertanto essere inviato anche per via telematica. Ancora, si stabilisce che gli accordi muniti di nulla osta o di autorizzazione siano conservati, in originale, in apposito archivio tenuto presso i Consigli dell'ordine degli avvocati di cui all'art. 11 della legge sulla negoziazione assistita, i quali rilasciano copia autentica dell'accordo alle parti, ai difensori che hanno sottoscritto l'accordo e ai terzi interessati al contenuto patrimoniale dell'accordo stesso. È quindi prevista l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria a carico dei difensori che violino l'obbligo di trasmissione degli originali ai Consigli dell'ordine degli avvocati, analoga a quella prevista dal quarto comma dell'art. 6 del citato d.l. 132/2014. Riferimenti
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