La moratoria ultrannuale dei crediti privilegiati nel concordato in continuità

Nel concordato preventivo con continuità aziendale è consentita la moratoria ultrannuale dei crediti privilegiati, a condizione che si accordi ai titolari di tali crediti il diritto di voto, oltre alla corresponsione degli interessi?

Caso pratico - Tra gli elementi caratterizzanti il concordato con continuità va senza dubbio menzionato la possibilità di prevedere nel piano - fermo quanto disposto dall'art. 160, comma 2, l. fall. (che consente di limitare il soddisfacimento dei privilegi speciali alla capienza rispetto al bene su cui gravi la prelazione) - una moratoria fino ad un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione (art. 186-bis, comma 2, lett. c, l. fall.).

In siffatta circostanza, il legislatore chiarisce che i creditori muniti di cause di prelazione non hanno diritto di voto.

Tale disposizione ha natura eccezionale e si giustifica con la peculiarità, tipica del concordato in continuità, della prosecuzione dell'attività commerciale, la quale giustifica il sacrificio degli interessi dei creditori prelazionari.

Per questa ragione, la moratoria non è applicabile al concordato liquidatorio nel quale vige, al contrario, il principio generale che impone al debitore di prevedere l'immediata cessione dei propri beni con effetto dalla data di omologazione del concordato.

Sul tema, si discute sull'ammissibilità di una proposta di concordato preventivo con continuità aziendale che preveda una moratoria ultrannuale per i creditori privilegiati.

Spiegazioni e conclusioni - Secondo l'orientamento consolidato dei giudici di legittimità (Cass. 18 giugno 2020, n.11882; Cass. 4 febbraio 2020, n. 2422; Cass. 2 settembre 2015, n. 17461; Cass. 23 febbraio 2016, n. 3482; Cass. 26 settembre 2014, n. 20388; Cass. 9 maggio 2014, n. 10112), nel concordato preventivo con continuità aziendale è consentita la dilazione del pagamento dei crediti privilegiati anche oltre il termine di un anno dall'omologazione, a condizione che si accordi ai titolari di tali crediti, oltre alla corresponsione degli interessi, l'ammissione al voto in misura corrispondente al detrimento subito dal creditore privilegiato.

Sul punto per Cass. n. 11882/2020, ai fini dell'attualizzazione dei crediti per l'attribuzione del diritto di voto in caso di pagamento dilazionato dei creditori privilegiati, pare corretto fare riferimento ai criteri contabili OIC, richiamati all'art. 2426 c.c., del costo ammortizzato – che coincide nel differenziale tra il valore del credito all'atto della presentazione della domanda di concordato e quello al termine del periodo di moratoria, attualizzato ad un tasso di mercato - con computo che dovrà essere espressamente enunciato ed oggetto di attestazione nell'ambito del piano concordatario, pena l'inammissibilità della proposta.

I giudici di legittimità, partendo dal presupposto che la regola generale è quella del pagamento non dilazionato dei crediti privilegiati, hanno ritenuto che l'adempimento con una tempistica superiore a quella imposta dai tempi tecnici della procedura equivale ad una soddisfazione non integrale degli stessi, in ragione della perdita economica conseguente al ritardo rispetto ai tempi normali con il quale i creditori conseguono le somme dovute.

La determinazione in concreto di tale perdita, rilevante ai fini del computo del voto ex art. 177, comma 3, l.fall., costituisce un accertamento in fatto che il giudice di merito deve compiere alla luce della relazione giurata del professionista di cui all'art. 160, comma 2, l.fall., tenendo conto degli eventuali interessi offerti ai creditori e dei tempi tecnici di liquidazione dei beni gravati dal privilegio in ipotesi di soluzione della crisi alternativa al concordato (Cass. 4 febbraio 2020, n. 2422).

A supporto della tesi favorevole all'ammissibilità della dilazione del pagamento dei privilegiati viene richiamato l'art. 182 ter l. fall. che, in tema di transazione fiscale, prevede per i crediti privilegiati di natura erariale e contributiva la possibilità di dilazione oltre l'anno con adesione del creditore mediante la semplice espressione del voto favorevole; nonché lo stesso art. 186 bis, comma, 2, lett c), l. fall., in merito al quale, evidenziano i giudici di legittimità (Cass. n. 10112/2014), “l'esclusione del diritto di voto - con una sorta di moratoria coatta paragonabile a quella di cui all'abrogato istituto dell'amministrazione controllata – vale come conferma – a contrario, per i concordati senza continuità aziendale” – del principio generale sancito dal sopra citato terzo comma dell'art. 177 l. fall. secondo cui, ai fini della legittimazione al voto, i creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta concordataria prevede, ai sensi dell'art. 160, la soddisfazione non integrale, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito.

Tra i giudici di merito, in senso conforme all'orientamento della Cassazione v. per tutti, Trib. Firenze, 13 novembre 2019 (secondo cui, però, il diritto di voto sarebbe commisurato all'intero ammontare del credito); Trib. Monza, 26 luglio 2019; Trib. Mantova, 29 maggio 2018. Contra Trib. Modena (decreti 29 aprile 2020 e 24 marzo 2020); Trib. Rovigo, 26 maggio 2015.

In particolare, per i giudici di primo grado modenesi mentre i creditori chirografari possono essere oggetto di una proposta che ne preveda la falcidia con riferimento sia al quantum (con il limite del venti per cento previsto dall'art. 160, comma 4, l. fall.), sia al momento del pagamento; i creditori privilegiati continuano a godere di un regime di “indifferenza concorsuale”, con i limiti generali, sul quantum, dell'incapienza attestata ai sensi del secondo comma dell'anzidetto art. 160 l. fall. e speciali, sul quando, relativamente al solo concordato preventivo con continuità aziendale, della predetta moratoria annuale del pagamento prevista dall'art. 186-bis, comma 2, lett. c), l. fall.

Sull'argomento, giova infine far presente che l'art. 86, comma 1, del Codice della Crisi di Impresa e dell'Insolvenza (D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, nel testo integrato e corretto dal D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147) - rubricato: “Moratoria nel concordato in continuità” – la cui entrata in vigore, come noto, è fissata per il 1 settembre 2021 - consente al piano di prevedere una moratoria non superiore a due anni dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione; stabilendo, al riguardo, il diritto al voto per i creditori per la differenza tra il loro credito maggiorato degli interessi di legge e il valore attuale dei pagamenti previsti nel piano calcolato alla data di presentazione della domanda di concordato, determinato sulla base di un tasso di sconto pari alla metà del tasso previsto dall'art. 5 D.Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, in vigore nel semestre in cui viene presentata la domanda di concordato preventivo.

Normativa e giurisprudenza

• Art. 186-bis l. fall
• Cass.18 giugno 2020, n. 11882
• Cass. 4 febasbraio 2020, n. 2422
• Cass. 23 febbraio 2016, n. 3482
• Cass. 2 settembre 2015, n. 17461
• Cass. 26 settembre 2014, n. 20388
• Cass. 9 maggio 2014, n. 10112
• Trib. Modena 29 aprile 2020
• Trib. Monza 26 luglio 2019
• Trib. Mantova 29 maggio 2018
• Trib. Rovigo 26 maggio 2015

Per approfondire

F. Lamanna, La massima durata della moratoria nel concordato preventivo in continuità, in ilfallimentarista.it, 6 aprile 2020.