Le modifiche urgenti alla legge fallimentare introdotte dal D.L. 118/2021

Il D.L. 24 agosto 2021, n. 118, recante “Misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia”:

- ha previsto un nuovo differimento dell'entrata in vigore del CCI, rectius della quasi totalità delle disposizioni ivi contenute, al netto delle poche già oggetto di applicazione, al 16 maggio 2022, ad eccezione di quelle inerenti al sistema di allerta per le quali il rinvio è al 31 dicembre 2023 (per un commento critico, v. F. Lamanna, Nuova misure sulla crisi d'impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il “de profundis” per il sistema di allerta, in questo portale, 25 agosto 2021; D. Galletti, Breve storia di una (contro)riforma “annunciata”, in questo portale, 1 settembre 2021);

- ha introdotto un nuovo istituto stragiudiziale definito “composizione negoziata della crisi” (sul tema cfr, tra gli altri, F. Cesare, La nuova composizione negoziata della crisi e il concordato liquidatorio semplificato, in questo portale, 19 agosto 2021;S. Morri, La composizione negoziata della crisi di cui al D.L. n. 118/2021: un rapido quadro e alcune riflessioni critiche, in questo portale, 24 agosto 2021);

- ha introdotto altresì una nuova forma di concordato, definito “concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio”, applicabile, tuttavia, non in via generale, ma esclusivamente in presenza di esito negativo del tentativo della composizione negoziata (A.I. Baratta, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio. Brevi considerazioni introduttive, in questo portale, 13 agosto 2021; S. Morri, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, in questo portale, 14 agosto 2021);

- ha previsto, infine, modifiche alla legge fallimentare vigente, anticipando alcune delle disposizioni previste nel CCI.

È in particolare l'art. 20 D.L. 118/2021 ad aver previsto alcune modifiche alla legge fallimentare di immediata entrata in vigore, tra le quali giova segnalare:

• la possibilità per il tribunale di omologare il concordato preventivo anche nel caso di mancata “adesione” (non più di mancato "voto") da parte dei “creditori pubblici qualificati” (art. 180, comma 4, l. fall.);
• la fissazione di un termine (novanta giorni dal deposito della proposta di soddisfacimento) per l'adesione agli accordi di ristrutturazione da parte dell'amministrazione finanziaria e degli enti previdenziali (art. 182-bis, comma 4, l. fall.);
• la previsione di rinnovo dell'attestazione, sia in presenza di modifiche sostanziali del piano antecedenti all'omologazione dell'accordo di ristrutturazione qualora il debitore chieda il rinnovo delle manifestazioni di consenso dei creditori parti degli accordi medesimi, sia in caso di modifiche sostanziali del piano volte ad assicurare l'esecuzione degli accordi post omologazione (art. 182-bis, comma 8);
• la possibilità, in presenza di concordato in continuità, previa autorizzazione del tribunale, di pagare anticipatamente le retribuzioni dovute ai lavoratori per mensilità antecedenti al deposito del ricorso (art. 182-quinquies, comma 5) e di rimborsare, alla scadenza convenuta, le rate dovute relative al contratto di mutuo assistito da garanzia reale gravante su beni strumentali all'esercizio dell'impresa (art. 182-quinquies, comma 6);

• l'integrale modifica dell'art. 182-septies in tema di accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa;
• l'introduzione degli articoli:
  • art. 182-opties a disciplinare la convenzione di moratoria;
  • art. 182-novies a disciplinare gli accordi di ristrutturazione agevolati, attraverso la riduzione alla metà della percentuale (pari al sessanta per cento dei crediti) dei creditori aderenti prevista dall'art. 182-bis, comma 1, l. fall., a condizione che il debitore rinunci alla dilazione di pagamento di centoventi giorni prevista dal primo comma, lett. a) e b), di tale articolo; non abbia presentato ricorso per il concordato “con riserva” e non abbia richiesto la sospensione ad iniziare o proseguire le azioni cautelari ed esecutive di cui al sesto comma del citato art. 182-bis;
  • art. 182-decies concernente l'applicazione anche agli accordi di ristrutturazione della regola di estensione dei relativi effetti ai soci illimitatamente responsabili, facendo salvi al contempo i diritti dei creditori non aderenti, cui sia estesa l'efficacia degli accordi, verso i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso;
• l'estensione da uno a due anni nel concordato preventivo in continuità del termine per la moratoria dei creditori assistiti da privilegio, pegno e ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni oggetto della prelazione di cui all'art. 186-bis, anticipando in tal modo quanto previsto dall'art. 86 CCI.

La nuova disciplina degli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa ed agevolata e delle convenzioni di moratoria si applica comunque soltanto alle procedure introdotte successivamente al 25 agosto 2021 (data di entrata in vigore del D.L. 118/2021); al pari delle modifiche all'art. 182-quinquies.

Inoltre:

- viene esteso al 31 dicembre 2022 il termine entro cui il debitore può "uscire" dalla fase introdotta con il ricorso prenotativo, ricorrendo al piano attestato ai sensi dell'art. 67, comma 3, lett. d), l. fall. (art. 21 D.L. 118/2021);

- è previsto, sino al permanere dello stato d'emergenza dovuta alla pandemia da Covid-19, che il termine di cui al sesto comma dell'art. 161 l. fall. sia concesso nella misura massima anche in pendenza di istanza di fallimento (art. 22 D.L. 118/2021);

- è prevista, infine, l'improcedibilità, sino al 31 dicembre 2021, dei ricorsi volti alla risoluzione del concordato preventivo e dei ricorsi per la dichiarazione di fallimento nei confronti di imprenditori che abbiano presentato domanda di concordato in continuità aziendale ai sensi dell'art. 186-bis legge fall., omologato in data successiva al 1° gennaio 2019 (art. 23 D.L. 118/2021).

L'art. 182-quinquies, comma 5, l. fall., consente al debitore che presenta domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo in continuità, anche con riserva, di chiedere al tribunale l'autorizzazione, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 4, lett. d), attesta che queste prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività d'impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

In aggiunta al pagamento dei creditori c.d. strategici per l'attività d'impresa, cioè necessari per la prosecuzione della medesima, il quinto comma del sopra citato art. 182-quinquies (alla luce delle modifiche urgenti di cui all'art. 20 D.L. 118/2021), consente il pagamento, previa autorizzazione del tribunale, delle retribuzioni inerenti alle mensilità antecedenti al deposito del ricorso ai lavoratori addetti all'attività della quale è prevista la continuazione. Trattasi, pertanto, di pagamenti relativi ai dipendenti che, in virtù della continuazione - diretta o indiretta - dell'azienda, proseguiranno l'attività lavorativa.

La disciplina di cui al predetto quinto comma, per effetto dell'inserimento all'art. 182-quinquies del comma 6, è altresì applicabile al rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere inerenti al contratto di mutuo assistito da garanzia reale gravante su beni strumentali all'esercizio dell'impresa, nel caso in cui il debitore, alla data di presentazione della domanda di ammissione alla procedura concordataria, ha adempiuto alle proprie obbligazioni o se il tribunale autorizza lo stesso al pagamento del debito per capitale ed interessi, scaduto a tale data. In tale circostanza è comunque richiesto che un professionista in possesso dei già citati requisiti attesti anche che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate dovute non lede i diritti degli altri creditori.

Quanto previsto dal quinto e sesto comma dell'art. 182-quinquies costituisce un'importante deroga al principio della par condicio creditorum nell'ambito del concordato, poiché consente di pagare alcuni creditori concorsuali (fornitori di beni e servizi considerati essenziali per la continuazione aziendale; lavoratori dipendenti e banche per crediti di natura fondiaria) prima del tempo previsto ed al di fuori dei riparti; rendendo di fatto possibile tali pagamenti nel periodo intercorrente tra la presentazione della domanda ed il decreto di ammissione.

L'art. 20 D.L. 118/2021 ha completamente innovato l'art. 182-septies l. fall. in tema di accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa, anticipando così le modifiche previste dall'art. 61 CCI.

A ben vedere, gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa hanno l'indubbio vantaggio di consentire al debitore di estendere il trattamento convenuto con le singole categorie di creditori aderenti anche ai non aderenti, aprendo in estrema ipotesi lo spazio ad uno scenario nel quale gli effetti dell'accordo stesso potrebbero essere estesi a tutti i creditori, sempre che questi ultimi siano raggruppati in categorie autonome, e di raggiungere in ciascuna categoria adesioni pari al settantacinque per cento dei crediti.

In tale scenario, pertanto, la distinzione tra creditori aderenti e creditori non aderenti avrebbe rilevanza esclusivamente ai fini del calcolo della percentuale di adesioni, ma non ai fini della determinazione del trattamento (così F. Rolfi, Noterelle sugli accordi di ristrutturazione agevolati e ad efficacia estesa nel Codice della crisi d'impresa, in ilcaso.it, 25 novembre 2020, secondo cui lo scenario più probabile è quello di un ricorso che veda la “costruzione” di alcune categorie di creditori, allo scopo di estendere gli effetti degli accordi di ristrutturazione ai non aderenti facenti parte di tali categorie, ed un gruppo di creditori non aderenti lasciato fuori dalle categorie e destinato a ricevere il trattamento previsto dall'art. 182-bis l. fall.).

Il primo comma del novellato art. 182-septies stabilisce che la disciplina inerente agli accordi di ristrutturazione si applica, in deroga agli artt. 1372 e 1411 c.c., all'ipotesi nella quale gli effetti dell'accordo medesimo vengano estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla stessa categoria, individuata tenuto conto dell'omogeneità di posizione giuridica ed interessi economici.

Al riguardo, è richiesto che:

1) tutti i creditori appartenenti alla categoria siano stati informati dell'avvio delle trattative, messi in condizione di parteciparvi in buona fede e abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sull'accordo e sui suoi effetti;

2) l'accordo di ristrutturazione preveda la continuazione dell'attività d'impresa in via diretta o indiretta;

3) i crediti vantati dai creditori aderenti appartenenti alla categoria rappresentino almeno il settantacinque per cento di tutti i creditori appartenenti alla categoria, fermo restando che un creditore può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria;

4) i creditori della stessa categoria non aderenti cui vengono estesi gli effetti dell'accordo possano risultare soddisfatti sulla base dell'accordo medesimo in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili;

5) il debitore abbia notificato l'accordo di ristrutturazione, la domanda di omologazione e i documenti allegati ai creditori nei confronti dei quali chiede di estendere gli effetti dell'accordo; notifica dalla quale decorre il termine per proporre opposizione per i creditori della stessa categoria non aderenti ai quali il debitore chiede di estendere gli effetti dell'accordo medesimo.

Per effetto dell'accordo di ristrutturazione, ai creditori ai quali è stato esteso l'accordo non possono comunque essere imposti l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti. A questo fine, il quarto comma dell'art. 182-septies chiarisce che non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati.

Ai sensi del quinto comma del sopra citato articolo, infine, nel caso in cui un'impresa ha debiti verso banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell'indebitamento complessivo, l'accordo di ristrutturazione dei debiti può individuare una o più categorie tra queste tipologie di creditori che abbiano fra loro posizione giuridica ed interessi economici omogenei.

In tale circostanza, il debitore, con la domanda di accordo di ristrutturazione dei debiti può chiedere, anche se con tale l'accordo non sia prevista la prosecuzione dell'attività d'impresa in via diretta o indiretta, che gli effetti del medesimo vengano estesi anche ai creditori non aderenti appartenenti alla stessa categoria; fermo restando i diritti dei creditori diversi da banche e intermediari finanziari.

Dalla lettura dell'art. 182-speties emerge che gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa costituiscono uno strumento di soluzione della crisi concepito soprattutto per quei debitori che presentino un indebitamento essenzialmente verso un ridotto numero di creditori a carattere prevalentemente istituzionale (anche se non necessariamente intermediari finanziari), o comunque verso creditori che si prestino maggiormente ad una strutturazione in categorie omogenee. Al contrario, un debitore che presenti un elevato numero di creditori non omogenei tra loro avrà difficoltà sia alla elaborazione di categorie omogenee, sia nel coinvolgimento dei medesimi in trattative che comunque si presentano correlate (in questo senso F. Rolfi, Noterelle sugli accordi di ristrutturazione agevolati e ad efficacia estesa nel Codice della crisi d'impresa, cit.).

Il più volte citato art. 20 D.L. 118/2021 ha inserito nella legge fallimentare l'art. 182-octies che disciplina la convenzione di moratoria, strumento prodromico alla soluzione della crisi d'impresa non più circoscritto - rispetto alla normativa precedente - alle banche o agli intermediari finanziari, ma esteso a tutti i creditori; anticipando, anche per tale istituto, quanto previsto dal CCI (art. 62).

Ai sensi del primo comma dell'art. 182-octies, oggetto della convenzione è l'accordo concluso tra un imprenditore, non necessariamente commerciale, e i suoi creditori, volto a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi e concernente la dilazione delle scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito, in deroga ai già menzionati artt. 1372 e 1411 c.c.; accordo avente efficacia anche nei confronti dei creditori non aderenti che appartengano alla stessa categoria.

Al riguardo, il secondo comma richiede che:

a) tutti i creditori appartenenti alla categoria siano stati informati dell'inizio delle trattative o siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e abbiano ricevuto esaustive ed aggiornate informazioni in relazione alla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché sulla convenzione e i suoi effetti;

b) i crediti vantati dai creditori aderenti appartenenti alla categoria rappresentino una percentuale non inferiore al settantacinque per cento del totale dei creditori appartenenti alla categoria, fermo restando che un creditore può essere titolare di crediti inseriti in più di una categoria;

c) i creditori della stessa categoria non aderenti, ai quali vengono estesi gli effetti della convenzione, subiscano un pregiudizio proporzionato e coerente con le ipotesi di soluzione della crisi o dell'insolvenza in concreto perseguite;

d) un professionista in possesso dei requisiti in precedenza menzionati attesti la veridicità dei dati aziendali, l'idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi, e la ricorrenza delle condizioni sub c).

Il terzo comma dell'art. 182-opties chiarisce poi che per effetto della convenzione ai creditori della stessa categoria non aderenti non possono essere imposti l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti. In ogni caso, non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati.

Con riferimento al procedimento, infine, è previsto che la convenzione di moratoria va comunicata, unitamente all'attestazione di cui sopra, ai creditori non aderenti con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o presso il domicilio digitale (art. 182-opties, comma 4).

Entro trenta giorni, decorrenti dalla suddetta comunicazione, è possibile proporre opposizione dinanzi al tribunale, il quale decide in camera di consiglio con decreto motivato. Tale decreto è reclamabile nel termine di quindici giorni dalla comunicazione dinanzi alla corte di appello, la quale pronuncia in camera di consiglio.