Applicazione della c.d. absolute priority rule nel concordato in continuità indiretta

• la concessione in affitto dell'azienda di proprietà della concordataria in favore di una newco interamente partecipata dalla stessa debitrice;
• il pagamento in misura integrale dei crediti prededucibili e dei crediti privilegiati capienti ex art. 160, comma 2, L.F. mediante i flussi generati dai canoni d'affitto versati dalla newco;
• il pagamento in misura integrale dei crediti privilegiati incapienti ex art. 160, comma 2, L.F. nonché dei crediti chirografari ab origine per effetto dell'apporto di nuova finanza messa a disposizione dai soci della concordataria attraverso il seguente articolato meccanismo: costituzione di una società-veicolo (SPV) destinata a sottoscrivere gli strumenti finanziari partecipativi emessi dalla newco (finanziandone, in tal modo, l'attività), con obbligo a canalizzare il relativo rendimento su un conto corrente vincolato presso un notaio incaricato di eseguire i pagamenti in favore dei creditori chirografari della debitrice.

In particolare, il descritto meccanismo prevedeva, a tutela del rispetto dell'ordine delle legittime cause di prelazione, che gli strumenti finanziari partecipativi emessi dalla newco sarebbero stati junior rispetto ai canoni d'affitto destinati al soddisfacimento dei crediti prededucibili e dei crediti privilegiati capienti ex art. 160, comma 2, L.F., mentre sarebbero stati senior rispetto alla remunerazione del capitale della società.

Il Tribunale di Milano ha dichiarato aperta la procedura concordataria della debitrice, ritenendo la proposta concordataria, così come strutturata, conforme al principio della c.d. absolute priority rule, il cui rispetto nel concordato preventivo è, secondo i giudici milanesi, imprescindibile,anche sulla scorta della recente giurisprudenza della Suprema Corte.

Spiegazioni e conclusioni - La questione giuridica affrontata dal Tribunale di Milano riguarda il rispetto della c.d. absolute priority rule nel sistema di ripartizione dell'attivo concordatario ai sensi dell'art. 160, comma 2, L.F.

Come noto, infatti, a mente della richiamata norma “la proposta può prevedere che i creditori muniti di diritto di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d). Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione”.

In ordine all'interpretazione dell'art. 160, comma 2, L.F. ed agli effetti pratici sulla ripartizione dell'attivo concordatario si sono formati due orientamenti.

Il primo, meno rigoroso, sostiene la c.d. relative priority rule, che ammette la possibilità che i crediti di rango inferiore possano essere soddisfatti anche in caso di previsione di pagamento falcidiato dei creditori di rango poziore, purché a questi ultimi sia riservato un trattamento più favorevole rispetto ai primi e, in ogni caso, non inferiore a quella che risulterebbe in caso di liquidazione.

Secondo l'altro orientamento, più rigoroso, affermato anche dalla Suprema Corte nella sentenza 8 giugno 2020, n. 10884, il principio da applicarsi è quello della c.d. absolute priority rule: posto che l'ammontare della somma ritraibile dalla liquidazione concorsuale individua il limite minimo di soddisfacimento dei creditori privilegiati, il creditore chirografario non può vedere adempiuta, neanche parzialmente, la propria obbligazione se il presumibile valore di realizzo dei beni su cui insiste il diritto di prelazione non consenta di soddisfare integralmente i creditori privilegiati. Diversamente opinando si ammetterebbe che, sulla medesima massa attiva, creditori di rango inferiore (quali sono quelli in chirografo) siano soddisfatti prima che lo siano, per l'intero, i creditori di rango poziore, con evidente violazione del rispetto dell'ordine legittimo delle cause di prelazione.

I creditori chirografari, applicando la regola della priorità assoluta, potrebbero essere soddisfatti, nel caso di falcidia dei privilegiati, solo in presenza della c.d. finanza esterna, alle condizioni indicate dalla Suprema Corte nella sentenza 8 giugno 2012, n. 9373: vale a dire allorché l'apporto del terzo risulti neutrale rispetto allo stato patrimoniale della società, non comportando né un incremento dell'attivo patrimoniale della società debitrice, sul quale i crediti privilegiati dovrebbero in ogni caso essere collocati secondo il loro grado, né un aggravio del passivo della medesima, con il riconoscimento di ragioni di credito a favore del terzo, indipendentemente dalla circostanza che tale credito sia stato postergato o no.

Nel caso di specie, il Tribunale di Milano ha ritenuto che la proposta concordataria così come strutturata fosse conforme al principio della absolute priority rule, cui i giudici milanesi hanno affermato di aderire.

In particolare, infatti:

• i flussi derivanti dalla continuità indiretta, rappresentati dai canoni di affitto destinati alla debitrice, sono stati considerati quale attivo proprio da impiegarsi esclusivamente per il soddisfacimento dei crediti prededucibili e dei crediti privilegiati capienti ex art. 160, comma 2, L.F., nel rispetto rigoroso della sopra enucleata regola della priorità assoluta;
• il soddisfacimento dei creditori chirografari è stato previsto mediante l'apporto della finanza esterna messa a disposizione dai soci della debitrice. Il meccanismo, sopra descritto, ha consentito (e consentirà) al contempo:

• il finanziamento della newco da parte dei soci della debitrice mediante la sottoscrizione, da parte della società-veicolo appositamente costituita (anche per evitare un impatto fiscale maggiore), degli strumenti finanziari partecipativi emessi dalla stessa newco;
• la destinazione del rendimento dei citati strumenti finanziari partecipativi – reso possibile dall'apporto di nuova finanza da parte dei soci e totalmente neutro rispetto al patrimonio della debitrice – in favore dei creditori chirografari.

Normativa

• Art. 160 L. F.
• Art. 186 bis L. F.

Per approfondire

V., L.V. Tanet, Il soddisfacimento dei creditori chirografari è subordinato all'integrale pagamento dei crediti di rango poziore (commento a Cass. n. 10884/2020), in ilfallimentarista.it, 18 agosto 2020