Il ruolo dell'organo di controllo alla luce del D.L. n. 118/2021

Il Decreto Legge n. 118 del 24 agosto 2021 in tema di ruoli ha ribadito gli incrementati doveri e responsabilità a carico degli organi di controllo delle società, come già introdotti nell'ambito del Codice della crisi e dell'insolvenza seppure, come noto, non entrati in vigore in toto (in tema di allerta interna e allerta esterna).

Due sono i nuovi strumenti introdotti dal Decreto Legge n. 118/2021: la composizione negoziata della crisi ed il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio. Alla composizione negoziata, pensata dal legislatore per adeguare in qualche maniera le previsioni del nuovo Codice alla mutata congiuntura economica, possono accedere tutte le imprese, senza limiti dimensionali, che, “pur trovandosi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi o l'insolvenza, hanno le potenzialità necessarie per restare sul mercato, anche mediante la cessione dell'azienda o di un ramo di essa (Relazione illustrativa al Decreto Legge n. 118 del 24 agosto 2021)” ed esclusivamente su base volontaria.

Le statuizioni del nuovo Decreto, tuttavia, sono ben lungi dal mitigare o attenuare i doveri e le responsabilità a carico degli organi sociali: “gli obblighi di monitoraggio per la rilevazione tempestiva della crisi e la rapida attivazione degli strumenti per farvi fronte trovano ormai la fonte nelle regole generali del Codice Civile (in vigore sin da marzo 2019)” (ABRIANI N., CAVALLUZZO N., Composizione negoziata e stop all'allerta esterna, Crisi d'impresa. Le nuove misure - I focus del Sole 24 Ore, 9 settembre 2021).

Gli istituti introdotti dal D.L. n. 118/2021, infatti, richiedono un elevato livello di monitoraggio delle condizioni di squilibrio economico, patrimoniale e finanziario potenzialmente foriere della crisi a carico degli organi sociali, sia amministrativi che di controllo.

Mentre, infatti, l'imprenditore è tenuto ad adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte istituendo un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, favorendo il recupero della continuità aziendale, come previsto dagli artt. 375 CCI e 2086 c.c. (LAURI O., BARATTA A.I., SICURO L., Il piano attestato di risanamento (aggiornato al D.Lgs. 26/10/2020 n. 147), Nuova Editrice Universitaria 2021), l'organo di controllo è tenuto a segnalare all'imprenditore l'esistenza dei presupposti per ricorrere alla composizione negoziata nei casi in cui si sia in presenza di squilibri patrimoniali e/o economico-finanziari, come previsto dall'ar. 2403 c.c.. La tempestiva segnalazione all'imprenditore diviene, come si dirà innanzi, elemento valutabile nell'ambito dell'eventuale futura azione esercitata nei confronti dell'organo di controllo societario ai sensi dell'art. 2407 c.c..

Come noto, il grande disegno della Riforma della disciplina relativa alla crisi di impresa ed all'insolvenza nella sua interezza ha portato con sé anche delle modifiche al Codice Civile che sono entrate in vigore in momenti diversi e comunque, evidentemente, dato l'attuale stato dell'arte dovuto fondamentalmente alla crisi economica causata dalla pandemia, in via anticipatoria rispetto all'entrata in vigore del nuovo Codice nel suo complesso.

Attualmente, il Codice Civile stabilisce, al comma 3 dell'art. 2477, relativamente alle società a responsabilità limitata, che: “ ;la nomina dell'organo di controllo o del revisore è obbligatoria se la società: a) è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; b) controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; c) ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti: 1) totale dell'attivo dello stato patrimoniale: 4 milioni di euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni: 4 milioni di euro; 3) dipendenti occupati in media durante l'esercizio: 20 unità. Per la cessazione dell'obbligo, invece, è necessario il mancato superamento di tali soglie per almeno tre esercizi consecutivi.

Non di poco momento è la circostanza per cui con la predetta Riforma è stato reintrodotto il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. nell'ambito delle società a responsabilità limitata (controllo prima previsto e poi espunto con la riforma del diritto societario del 2003).

Detto controllo prevede, tra l'altro, che “se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale […] possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società”. Come evidenziato anche dalla recente giurisprudenza (Tribunale di Milano, 19 ottobre 2019), la denuncia al Tribunale può essere presentata anche nel caso di mancata adozione, da parte dell'organo amministrativo, degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili. Ancora, dalla lettura combinata dell'art. 2409 c.c. e dell'art. 2477 c.c., laddove la nomina dell'organo di controllo sia obbligatoria e la stessa non avvenga entro i termini previsti dalla legge è possibile richiedere al Tribunale di provvedevi; la segnalazione che dovrà essere fatta direttamente al Tribunale potrà pervenire non solo da ogni interessato (come espressamente previsto dell'art. 2477 c.c.), ma potrà arrivare anche da parte del conservatore del Registro delle Imprese.

Tali norme vanno lette nell'ambito del profondo spirito riformatore del nuovo Codice, con il quale si è inteso affidare un ruolo sempre più pregnante, collegato anche ad un regime di responsabilità certamente più incisivo, all'organo di controllo dell'impresa e in stretta collaborazione/cooperazione con l'organo amministrativo della stessa nella gestione e superamento della eventuale crisi, estendendo la propria azione oltre i confini del mero controllo contabile sino ad arrivare, anche mediante il tempestivo scambio di informazioni di cui all'art. 2409 septies c.c., alla segnalazione di fondati indizi di crisi, al monitoraggio ed all'intervento sull'organo amministrativo valutando costantemente l'adeguatezza dell'assetto amministrativo, la sussistenza dell'equilibrio economico finanziario, nonché l'andamento della gestione (CAIAFA A. (a cura di), Codice della crisi e della insolvenza di impresa, Nuova Editrice Universitaria 2020).

Resta inteso che l'attività del collegio sindacale, il quale, per il vero, è da sempre stato investito della funzione di vigilanza sull'osservanza della legge e dello statuto da parte dell'organo gestorio (Norma di comportamento 3.2 del collegio sindacale delle società non quotate, aggiornamento del 18 dicembre 2020), non deve esorbitare dalla propria sfera d'azione e trascendere nella sostituzione delle funzioni proprie dell'organo amministrativo. Secondo la nuova formulazione dell'art. 2086 c.c., infatti, l'imprenditore “ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale” (MOSCHELLA G., Controllo Srl: regole e limiti per la nomina del revisore, in Informazionefiscale.it). Mentre all'imprenditore, nella sostanza, viene richiesta una maggiore cultura d'impresa in senso ampio (CAIAFA A., Codice cit.; TORO S., La composizione assistita della crisi e i nuovi assetti organizzativi: ruolo dell'imprenditore, dell'amministratore e dei professionisti nella situazione di crisi), il dovere di controllo del collegio sindacale riguarda non soltanto i singoli atti posti in essere dall'organo amministrativo, ma l'intero andamento della gestione sociale nell'interesse dei soci e dei creditori sociali. “Ne consegue, pertanto, che il controllo operato dal collegio sindacale non può limitarsi ad una mera verifica sulla correttezza formale dell'amministrazione ma deve estendersi alla regolarità sostanziale della gestione, così come ricavabile dall'esame della documentazione contabile e dai dati forniti dall'organo amministrativo (Cass. Civ., n. 13081/2013), senza tuttavia poter giungere a sindacare il merito e l'opportunità della gestione in termini di valutazione ex post della redditività e proficuità economica dell'operazione compiuta, poiché tale apprezzamento rientra nella insindacabile discrezionalità dell'organo gestorio, secondo la business judgement rule” (LAURI O., BARATTA A.I., CIAMPAGLIA G.M., Crisi cit.).

Stante tutto quanto sopra, l'organo di controllo (non già i sindaci singolarmente), il revisore e la società di revisione, ciascuno nell'ambito delle proprie funzioni, saranno chiamati ad effettuare una segnalazione all'organo amministrativo qualora le prospettive del going concern non siano più garantite con certezza, qualora l'assetto organizzativo sia lacunoso o insufficiente a fronteggiare le situazioni esterne e qualora vi siano fondati indizi di crisi, richiedendo che questi intervenga con i più opportuni e solleciti correttivi (trattasi della cosiddetta allerta interna). L'art. 14 CCI prevede che la segnalazione debba essere motivata, fatta per iscritto, a mezzo posta elettronica certificata o comunque con mezzi che assicurino la prova dell'avvenuta ricezione, e debba contenere la fissazione di un congruo termine, comunque non superiore a 30 giorni, entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle soluzioni individuate e alle iniziative intraprese, potendo anche procedere con l'accesso tempestivo alla composizione assistita della crisi innanzi all'OCRI o alle altre procedure di regolazione della crisi e dell'insolvenza laddove ritenute più opportune. Per quanto le soluzioni gestorie da adottare rimangano appannaggio dell'organo amministrativo, pare opportuno che la motivazione addotta dall'organo di controllo comprenda anche la determinazione degli obiettivi economici finalizzati a dichiarare l'adeguatezza delle soluzioni intraprese o da intraprendete secondo quegli stessi parametri valutativi utilizzati per rilevare lo stato di crisi (CAIAFA A. , Codice cit.), secondo il generalizzato dovere di cooperazione e collaborazione che anima l'intero nuovo impianto normativo concorsuale.

Per quanto, poi, il contenuto della risposta dell'organo amministrativo sia libero e determinato solo dai parametri individuati nella segnalazione, alcuni spunti possono essere utilmente colti dal contenuto dell'art. 87 CCI, in tema di contenuto minimo del piano di concordato preventivo in continuità (CAIAFA A. , Codice, cit.). Nel caso in cui l'organo amministrativo rimanga inerte, risponda in maniera inadeguata, ovvero nel caso di mancata adozione nei successivi 60 giorni delle misure ritenute necessarie per superare lo stato di crisi, l'organo di controllo (o il revisore o la società di revisione) devono informare senza indugio l'OCRI, fornendo ogni elemento utile per le relative determinazioni (cosiddetta allerta esterna).

La legge prevede, pertanto, “l'assolvimento di due distinti doveri di segnalazione da parte dei sindaci, e cioè quello interno verso l'organo amministrativo e, in caso di inadeguata risposta da parte di quest'ultimo, anche quello esterno, verso l'organismo di composizione della crisi. Al di là del caso in cui il collegio sindacale fosse rimasto completamente inerte nell'esercizio di entrambe le predette iniziative, ciò significa che qualora ottemperasse al primo dovere ma, in ipotesi, non al secondo, correrebbe il rischio di essere esposto ad eventuali responsabilità” (VALENSISE P., Organi di controllo nelle procedure di allerta, in Giur. Comm., 2019).

Già nell'ambito del nuovo Codice della crisi, quale “contrappeso” degli incrementati doveri posti a carico dell'organo di controllo, la tempestiva segnalazione all'organo amministrativo, e nel caso in cui questi rimanga inerte, all'OCRI, costituisce causa di esonero dalla responsabilità solidale per le conseguenze pregiudizievoli delle omissioni o azioni successivamente poste in essere dal predetto organo, che non siano conseguenza diretta di decisioni assunte prima della segnalazione (BAUDINO A., Compiti e responsabilità degli organi di amministrazione e controllo delle società di capitali dopo il codice della crisi di impresa, in Società e Contratti, Bilancio e Revisione, 2019).

Anche nell'ambito della nuova disciplina statuita dal D.L. n. 118/2021, il ruolo affidato all'organo controllo assume natura incisiva e pregnante. Nella sostanza, rispetto a quanto indicato nel precedente paragrafo in merito al ruolo dell'organo di controllo nel nuovo Codice, poco è stato variato. Il ruolo dell'organo di controllo si sostanzia ancora una volta nel dovere di verificare che l'organo amministrativo ponga in essere un adeguato assetto organizzativo atto a recepire e contrastare tempestivamente gli eventuali segnali della crisi, nonché nel dovere di sollecitare detto organo all'adozione degli opportuni correttivi nel caso si siano rilevate condizioni di squilibrio economico-finanziario-patrimoniale potenzialmente foriere della crisi. Ciò al fine di prevenire lo stato di insolvenza, considerata quale conseguenza dello stato di crisi ovverosia quella situazione di irreversibile incapacità di far fronte tempestivamente e con normali mezzi di pagamenti alle obbligazioni assunte dall'impresa (LAURI O., BARATTA A.I., SICURO L., Il piano attestato, cit.), confermando ancora una volta l'importanza affidata all'allerta interna con la funzione della prevenzione della crisi e al mantenimento dell'impresa sul mercato in luogo della liquidazione atomistica della stessa. Ad essere accantonata, quantomeno fino al 2024, è l'allerta esterna, ovverosia quella procedura che avrebbe dovuto essere attivata innanzi agli OCRI istituiti presso le Camere di Commercio, ritenuta nell'attuale congiuntura economica un istituto eccessivamente macchinoso e inidoneo ad affrontare l'attuale generalizzata situazione di crisi, sostituendola con l'istituto della composizione negoziata della crisi. Il ruolo dell'organo di controllo rimane in qualche maniera interno alla società, “essendo stato superato l'eccentrico ruolo di attivatore della procedura di composizione della crisi innanzi agli OCRI, che invece assegnava loro la riforma e che viene ora disinnescato insieme alla ancor più peculiare iniziativa dei creditori pubblici qualificati di cui all'art. 15 CCI (ABRIANI N., CAVALLUZZO N., Gli accordi. Banche e intermediari finanziari tenuti a partecipare alle trattative, Crisi d'impresa. Le nuove misure - I focus del Sole 24 Ore, 9 settembre 2021)”. L'organo di controllo assurge a referente privilegiato dell'esperto nominato nell'ambito della composizione negoziata.

Come si legge nella Relazione illustrativa al Decreto, l'art. 15 D.L. 118/2021, rubricato “segnalazione dell'organo di controllo”, dispone, al comma 1, che l'organo di controllo societario segnali, per iscritto, all'organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione della istanza di nomina dell'esperto e quindi la sussistenza dei presupposti dell'attivazione della procedura di composizione negoziata della crisi. La disposizione precisa che la segnalazione deve essere motivata e trasmessa con mezzi che assicurino la prova dell'avvenuta ricezione e che la stessa contiene la fissazione di un congruo termine, non superiore a 30 giorni, entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese e da intraprendersi, come già previsto anche nell'ambito del Codice della crisi.

Fermo il dovere di buona fede previsto in capo a tutte le parti partecipanti alle trattative per il risanamento, è specificato che, in pendenza di queste ultime, l'organo di controllo sarà investito del dovere di vigilanza di cui all'art. 2403 c.c., ed in caso di successivo fallimento, il curatore dovrà valutare se questi abbia adempiuto ai propri obblighi o meno, nel qual caso potrà valutare l'esperimento di un'azione di responsabilità per il risarcimento del danno cagionato ai creditori, ai soci e ai terzi.

Ai componenti degli organi di controllo, dunque, sarà richiesto, oltre ai compiti già sinora svolti e imposti dalla legge in tema di vigilanza e revisione, di verificare costantemente il mantenimento ed eventualmente la ricostituzione della continuità aziendale. Il D.L. 118/2021, al momento non fornisce alcun indicatore o parametro con cui l'organo di controllo possa verificare la continuità aziendale, e per diretta conseguenza quando rilevare la necessità della nomina dell'esperto attivando la procedura della composizione negoziata: utilizzare gli indici di allerta emanati dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili (vedasi art. 13 CCI), come ormai ampiamente sottolineato dagli addetti ai lavori, rischierebbe di produrre una segnalazione tardiva, ovverosia intervenire in un fase della crisi già troppo avanzata e forse non più reversibile, mentre l'art. 15 D.L. 118/2021 chiede espressamente all'organo di controllo una vigilanza preventiva, con segnalazione da effettuarsi prima che gli equilibri economico finanziari siano stati intaccati (BRANCOZZI S., L'organo di controllo. Sindaci e revisori devono segnalare se è bene nominare un risanatore, Crisi d'impresa. Le nuove misure - I focus del Sole 24 Ore, 9 settembre 2021).

Stante tutto quanto sopra, non si ravvedono radicali cambiamenti nel ruolo dell'organo di controllo alla luce del D.L. 118/2021, poiché già nell'ambito delle previsioni del Codice della crisi gli erano stati affidati compiti e doveri più incombenti rispetto alla previgente disciplina, in primo luogo ampliando la platea di soggetti obbligati alla nomina del predetto organo (ridotti i limiti dimensionali di cui all'art, 2477 c.c.) ed in secondo luogo configurandosi un ruolo di controllo di legalità non puramente formale ma esteso al contenuto sostanziale dell'attività sociale emergente non solo dai dati di bilancio (valutazione del valore del capitale circolante netto, dell'indebitamento, della posizione finanziaria netta, EBITDA, ecc.) ma anche da fattori ed eventi extra-contabili (liti fra i soci, scarsa armonia tra i membri del consiglio di amministrazione, perdita di competitività sul mercato, incapacità di innovare, ecc.). L'organo di controllo per così dire “moderno”, come pensato dal legislatore negli ultimi anni, deve avere skills sempre più elevate e improntate all'emersione tempestiva dei possibili elementi forieri della crisi, in aggiunta alla pedissequa conoscenza dei principi contabili nazionali OIC e ai principi di revisione ISA Italia.

Nel D.L. n. 118/2021, in definitiva, l'organo di controllo si può dire investito del ruolo di “sentinella” della continuità aziendale con una responsabilità gravissima in caso di inerzia o di inadeguatezza della ponderazione della situazione aziendale (BRANCOZZI S., L'organo di controllo cit.). Come riporta l'art. 15 D.L. n. 118/2021 al comma 2, la tempestiva segnalazione all'organo amministrativo da parte dell'organo di controllo e la vigilanza sull'andamento delle trattative saranno valutate ai fini dell'esonero o dell'attenuazione della responsabilità prevista dall'art. 2407 c.c.. Pertanto, è essenziale, che al momento dell'accettazione dell'incarico l'organo di controllo valuti scrupolosamente tutti i rischi connessi allo svolgimento dell'attività.

In tema di responsabilità dell'organo di controllo, come detto, il comportamento virtuoso e diligente in merito alla tempestività della segnalazione all'organo amministrativo degli indizi della crisi e la vigilanza sull'andamento delle trattative per il risanamento quale interlocutore privilegiato dell'esperto risanatore saranno valutate, in caso di futuro fallimento della società, ai fini della responsabilità di cui all'art. 2407 c.c.. Tale ultimo articolo statuisce che i sindaci devono adempiere ai loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio (responsabilità esclusiva a carattere commissivo). Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica (responsabilità concorrente di tipo omissivo). In concreto, la maggior fonte di responsabilità a carico dell'organo di controllo è quella che deriva dalle azioni risarcitorie che hanno per oggetto la responsabilità per inerzia ed omesso controllo sull'operato dell'organo gestorio (LAURI O., BARATTA A.I., CIAMPAGLIA G.M., Crisi e risanamento d'impresa, Giuffrè Francis Lefebvre, 2021).

Il regime premiale dell'esonero da detta responsabilità posta a carico dei sindaci potrebbe determinare, come già si aveva avuto modo di sottolineare anche in ordine alle procedure di allerta previste dal Codice della crisi (SANCETTA G., BARATTA A.I., SICURO L., Nuove funzioni e responsabilità degli organi di controllo di S.r.l. nella legge delega n. 155/2017, in IlSocietario.it, 20 marzo 2018), una ipertrofia di segnalazioni all'organo amministrativo in merito alla necessità di nominare un esperto risanatore pur di non incorrere nella responsabilità di cui sopra. La vigilanza e le valutazioni dello stato di salute della società che l'organo di controllo deve compiere presuppongono un notevole grado di conoscenza del business di riferimento nonché della struttura aziendale specifica e vanno circostanziate e contestualizzate nel settore di appartenenza dell'impresa, rendendo, evidentemente, sempre più delicato il tema dell'accettazione dell'incarico soprattutto in quelle realtà aziendali piccole e a carattere spesso familiare che sovente non sono dotate di strutture amministrative ed organizzative adeguate.