L'istituto della composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa

Il decreto-legge n. 118/2021 recante “Misure urgenti in materia di crisi d'impresa e di risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia” è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 24 agosto 2021.

Lo stesso è stato convertito (legge 21 ottobre 2021, n. 147), con modificazioni in sede di passaggio parlamentare, pur mantenendo invariata la previsione:

- del differimento dell'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa;

- dell'introduzione dell'istituto della composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa qualora l'imprenditore commerciale e agricolo si trovi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza.

E' stata, invece, inserita una nuova proroga del termine per la nomina degli organi di controllo nelle società a responsabilità limitata e nelle società cooperative rinviandolo all'approvazione dei bilanci relativi all'esercizio 2022.

L'entrata in vigore del nuovo istituto della composizione negoziata della crisi d'impresa decorre dal 15 novembre 2021.

Il nuovo istituto della composizione negoziale della crisi d'impresa prevede la nomina di un esperto indipendente quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell'imprenditore commerciale e agricolo da parte del segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede legale dell'impresa.

L'esperto nominato ha la funzione di agevolare le trattative tra l'imprenditore, i creditori e gli eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario dell'impresa che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza, anche mediante il trasferimento dell'azienda o di rami di essa.

L'art. 3 del decreto-legge prevede, in particolare, l'attivazione di una piattaforma telematica nazionale accessibile agli imprenditori iscritti nel registro delle imprese attraverso il sito istituzionale di ciascuna camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura che contiene:

- una lista di controllo particolareggiata, adeguata anche alle esigenze delle micro imprese, delle piccole imprese e delle medie imprese, che contiene, a sua volta, indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento;

- un test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento, accessibile da parte dell'imprenditore e dei professionisti dallo stesso incaricati;

- un protocollo di conduzione della composizione negoziata.

La struttura della piattaforma, la lista di controllo particolareggiata, le modalità di esecuzione del test pratico e il contenuto del protocollo sono stati definiti con il decreto dirigenziale del Ministero della giustizia del 28 settembre 2021.

In particolare, il test è volto a consentire una valutazione preliminare della complessità del risanamento attraverso il rapporto tra l'entità del debito che deve essere ristrutturato e quella dei flussi finanziari liberi che possono essere posti annualmente al suo servizio.

Il decreto del Ministero della giustizia precisa che il test non deve essere considerato alla stregua degli indici della crisi, ma è utile a rendere evidente il grado di difficoltà che l'imprenditore dovrà affrontare e quanto il risanamento dipenderà dalla capacità di adottare iniziative in discontinuità e dalla intensità delle stesse. Il test si fonda principalmente sui dati di flusso a regime che, secondo la migliore valutazione dell'imprenditore, possono corrispondere a quelli correnti o derivare dall'esito delle iniziative industriali in corso di attuazione o che l'imprenditore intende adottare.

Il decreto del Ministero della giustizia, dopo aver individuato le modalità di calcolo dell'entità del debito che deve essere ristrutturato (A) e aver individuato i flussi annui al servizio del debito che la gestione dell'impresa è mediamente in grado di generare a regime prescindendo dalle eventuali iniziative industriali (B) considera l'impresa prospetticamente in equilibrio economico se, a decorrere almeno dal secondo anno, i flussi annui a servizio del debito (B) sono superiori a zero e se sono destinati a replicarsi nel tempo.

Il grado di difficoltà del risanamento è determinato dal risultato del rapporto tra il debito che deve essere ristrutturato (A) e l'ammontare annuo dei flussi al servizio del debito (B). Il risultato del rapporto fornisce una prima indicazione di massima:

i) del numero degli anni per estinguere la posizione debitoria;

ii) del volume dell'esposizioni debitorie che necessitano di ristrutturazione;

iii) dell'entità degli eventuali stralci del debito o conversione in equity.

In particolare:

- un rapporto non superiore all'unità è indice di difficoltà contenute;

- le difficoltà crescono al crescere del rapporto ma restano contenute fino ad un certo livello che, in assenza di particolari specificità, può collocarsi attorno a 2. In tal caso, l'andamento corrente dell'impresa può essere sufficiente ad individuare il percorso di risanamento;

- quando il rapporto supera un certo livello che, in assenza di particolari specificità, può collocarsi attorno a 3, il risanamento dipende dall'efficacia e dall'esito delle iniziative industriali che si intendono adottare;

- superato un ulteriore livello che, in assenza di particolari specificità, può collocarsi a 5-6, la presenza di un margine operativo lordo positivo non è sufficiente a consentire il risanamento dell'impresa e può rendersi necessaria la cessione dell'azienda;

- se, invece, l'impresa si presenta in disequilibrio economico a regime, si rendono necessarie iniziative in discontinuità rispetto alla normale conduzione dell'impresa (ad esempio, interventi sui processi produttivi, modifiche del modello di business, cessioni o cessazione di rami di azienda, aggregazioni con altre imprese).

Se i flussi al servizio del debito generati dalla gestione sono sufficienti a consentirne la sostenibilità, la formulazione delle proposte ai creditori può essere effettuata sulla sola base dell'andamento corrente e la redazione del piano d'impresa assume minore rilevanza.

Se la continuità aziendale può essere perseguita solo in via indiretta, occorre stimare le risorse realizzabili attraverso la cessione dell'azienda o di rami di essa e compararle con il debito che deve essere servito per comprendere la praticabilità del risanamento.

La verifica preliminare di perseguibilità del risanamento deve essere svolta dall'imprenditore sulla base del test disponibile online nella piattaforma Qualora l'imprenditore abbia allegato alla domanda il test online l'esperto nominato lo deve esaminare, correggendolo quando ne ravvisa l'esigenza. Qualora l'imprenditore non lo abbia allegato, l'esperto deve provvedere alla sua compilazione insieme all'imprenditore. L'esito del test online è indicativo e l'esperto deve valutare l'esito tenendo conto di tutti gli elementi informativi dei quali dispone. Se l'esperto ravvisa, diversamente dall'imprenditore, anche a seguito dei primi confronti con i creditori, la presenza di uno stato di insolvenza, questo non necessariamente gli impedisce di avviare la composizione negoziata. Occorre tuttavia che l'esperto reputi che vi siano concrete prospettive di risanamento che richiedano, per essere ritenute praticabili, l'apertura delle trattative, perché dovranno essere valutate sulla base della effettiva possibilità di accordi con i creditori o di una cessione dell'azienda i cui proventi consentano la sostenibilità del debito. In particolare, si dovrà tener conto del fatto che, a fronte (i) di una continuità aziendale che distrugge risorse, (ii) dell'indisponibilità dell'imprenditore a immettere nuove risorse, (iii) dell'assenza di valore del compendio aziendale, le probabilità che l'insolvenza sia reversibile sono assai remote indipendentemente dalle scelte dei creditori, e dunque che in questi casi è inutile avviare le trattative.

È utile, anche se non imprescindibile, che l'imprenditore, nel momento in cui decide di intraprendere il percorso di risanamento, abbia già redatto un piano di risanamento (in tema si veda il contributo C. Sottoriva, Crisi e declino dell'impresa. Interventi di turnaround e modelli previsionali, Giuffrè Editore, Milano, 2012).

In ogni caso, la redazione del piano di risanamento si rende necessaria nel corso della composizione negoziata per:

i) individuare le proposte da formulare alle parti interessate;

ii) rappresentare alla stesse la soluzione ritenuta idonea per il superamento della crisi.

Le risposte alle domande contenute nella check-list contenuta nel decreto del Ministero della giustizia costituiscono le indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento. Esse debbono intendersi come recepimento delle migliori pratiche di redazione dei piani d'impresa e non come precetti assoluti. Gli effettivi contenuti dello specifico piano di risanamento dipenderanno infatti da una serie di variabili e vi influiranno, tra le altre cose:

- la tipologia dell'impresa;

- l'attività svolta;

- la dimensione e la complessità dell'impresa;

- le informazioni disponibili.

Il contenuto della check-list dovrebbe consentire all'imprenditore che intende accedere alla composizione negoziata di redigere un piano di risanamento affidabile. La check-list servirà poi all'esperto per l'analisi di coerenza del piano.

La redazione del piano di risanamento presuppone la presenza di minimi requisiti organizzativi e la disponibilità di una situazione economico patrimoniale aggiornata.

Il piano di risanamento deve muovere dalla situazione in cui versa l'impresa e dalle sue cause, individuate in modo realistico. Le strategie di intervento devono attagliarsi ad essa e consentire di rimuovere le difficoltà in essere. La parte quantitativa del piano consegue alle strategie che si intendono adottare e segue un ordine logico strutturato attraverso valutazioni controllabili. Essa è volta a determinare i flussi finanziari che nelle imprese di minori dimensioni possono essere stimati attraverso un processo semplificato. Il debito esistente che necessita di essere rimborsato deve essere confrontato con i flussi finanziari derivanti dalla gestione aziendale che possono essere posti a servizio dello stesso, anche al fine di individuare la tipologia delle proposte da formulare ai creditori e alle altre parti interessate.

In caso di gruppo di imprese occorre tenere conto delle reciproche interdipendenze tra le imprese che ne fanno parte. In particolare, il piano dovrà dare evidenza dei rapporti economici, finanziari e patrimoniali infragruppo e dovrà evidenziare se vi sono altre imprese del gruppo che presentano difficoltà economico-finanziarie o patrimoniali. Si dovrà altresì considerare:

- l'esistenza di eventuali altre imprese del gruppo la cui continuità aziendale dipende da quella dell'impresa;

- se le operazioni infragruppo previste nel piano possono arrecare un pregiudizio per i creditori di un'altra impresa del gruppo.

Si rammenta che, secondo la nuova normativa della crisi negoziata della crisi d'impresa (di cui all'art. 13 del d.l. n. 118/2021) costituisce gruppo di imprese l'insieme delle società, delle imprese e degli enti, esclusi lo Stato e gli enti territoriali, che, ai sensi degli artt. 2497 e 2545-septiesc.c., esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica. A tal fine si presume, salvo prova contraria, che l'attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata:

a) dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci;

b) dalla società o ente che le controlla, direttamente o indirettamente, anche nei casi di controllo congiunto.

Quando le imprese appartenenti ad un medesimo gruppo presentano più istanze ai sensi dell'art. 2, comma 1, d.l. n. 118/2021 e gli esperti nominati, sentiti i richiedenti e i creditori, propongono che la composizione negoziata si svolga in modo unitario oppure per più imprese appositamente individuate, la composizione prosegue con l'esperto designato di comune accordo fra quelli nominati. In difetto di designazione, la composizione prosegue con l'esperto nominato a seguito della prima istanza presentata.

Qualora l'esperto reputi che il risanamento possa avere luogo in via indiretta attraverso la cessione dell'azienda o di rami di essa, dovrà tener conto delle concrete manifestazioni di interesse eventualmente ricevute dall'imprenditore o da terzi, delle ragionevoli stime delle risorse realizzabili pur in assenza degli effetti dell'art. 2560, comma 2, c.c., e della loro adeguatezza a consentire il raggiungimento di un accordo con i creditori.

In qualunque momento, nel corso dello svolgimento dell'incarico, l'esperto ravvisi che non sussista o che sia venuta meno ogni concreta prospettiva di risanamento dell'impresa, anche in via indiretta attraverso la cessione dell'azienda o di suoi rami, deve redigere una relazione che deve essere inserita nella Piattaforma Telematica e che deve essere comunica all'imprenditore. In caso di misure protettive e cautelari tale relazione deve essere trasmessa al tribunale, mediante accesso al fascicolo telematico, affinché questo possa pronunciarsi sulla conferma degli effetti e in ogni caso dichiararne la cessazione. L'inserimento della relazione nella Piattaforma Telematica costituisce titolo per l'archiviazione della composizione negoziata da parte del segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura competente. Solo qualora si siano svolte le trattative e non abbiano avuto esito positivo, quando non siano praticabili le soluzioni di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 11 d.l. n. 118/2021, l'imprenditore può presentare, ricorrendone i presupposti, una proposta di concordato semplificato di cui all'articolo 18 del decreto-legge.

Nel decreto del Ministero della giustizia del 28 settembre 2021 viene precisato che il piano di risanamento, redatto dall'imprenditore prima o durante la composizione negoziata, deve essere sottoposto ad una analisi di coerenza da parte dell'esperto sulla base della check-list di cui alla Sezione II dell'Allegato al decreto. A tal fine, l'esperto, oltre alle informazioni previste nella check-list, può richiedere all'imprenditore, al suo organo di controllo e al revisore legale, quando in carica, ogni informazione che ritenga utile o necessaria. Ove l'esperto ravvisi carenze o incongruenze della situazione contabile di partenza e del piano di risanamento che è necessario correggere, segnalerà all'imprenditore l'esigenza che l'intervento correttivo avvenga in tempi rapidi (se del caso anche, in via sintetica, attraverso l'iscrizione prudenziale di un fondo rettificativo e il computo, in via prudenziale, di un fabbisogno finanziario integrativo). L'esperto deve esaminare la ragionevolezza complessiva dei flussi di cassa liberi al servizio del debito, tenendo opportunamente conto delle indicazioni contenute nella check-list.

Il segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui ambito territoriale si trova la sede dell'impresa, ricevuta l'istanza dell'imprenditore, nei successivi due giorni lavorativi, la comunica alla commissione costituita ai sensi del comma 6 dell'art. 3 d.l. n. 118/2021, unitamente a una nota sintetica contenente l'indicazione del volume d'affari, del numero dei dipendenti e del settore in cui opera l'impresa istante. Entro i cinque giorni lavorativi successivi la commissione nomina l'esperto nel campo della ristrutturazione tra gli iscritti nell'elenco di cui al comma 3 dell'art. 3 d.l. n. 118/2021 secondo criteri che assicurino la rotazione e la trasparenza e avendo cura che ciascun esperto non riceva più di due incarichi contemporaneamente. La nomina può avvenire anche al di fuori dell'ambito regionale.

L'esperto  deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 2399 c.c. e non deve essere legato all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale; il professionista ed i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale non devono aver prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore dell'imprenditore né essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa né aver posseduto partecipazioni in essa. 

Chi ha svolto l'incarico di esperto non può intrattenere rapporti professionali con l'imprenditore se non sono decorsi almeno due anni dall'archiviazione della composizione negoziata.

L'esperto deve essere terzo rispetto a tutte le parti e deve operare in modo professionale, riservato, imparziale e indipendente.

Nell'espletamento dell'incarico l'esperto può chiedere all'imprenditore e ai creditori tutte le informazioni utili o necessarie e può avvalersi di soggetti dotati di specifica competenza, anche nel settore economico in cui opera l'imprenditore, e di un revisore legale, non legati all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale.

L'imprenditore ha il dovere di rappresentare la propria situazione all'esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente e di gestire il patrimonio e l'impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori.

Le banche e gli intermediari finanziari, i loro mandatari e i cessionari dei loro crediti sono tenuti a partecipare alle trattative in modo attivo e informato. L' accesso alla composizione negoziata della crisi non costituisce di per sé causa di revoca degli affidamenti bancari concessi all'imprenditore. 

Tutte le parti coinvolte nelle trattative hanno il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l'imprenditore e con l'esperto e devono rispettare l'obbligo di riservatezza sulla situazione dell'imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite nel corso delle trattative.  Le medesime parti devono dare riscontro alle proposte e alle richieste che ricevono durante le trattative con risposta tempestiva e motivata. 

L'esperto, verificata la propria indipendenza e il possesso delle competenze e della disponibilità di tempo necessarie per lo svolgimento dell'incarico, entro due giorni lavorativi dalla ricezione della nomina, deve comunicare all'imprenditore l'accettazione e, contestualmente, deve inserire la dichiarazione di accettazione nella piattaforma. In caso contrario ne deve dare comunicazione riservata al soggetto che l'ha nominato perché provveda alla sua sostituzione con le medesime modalità attraverso le quali è avvenuta la nomina. Non possono essere assunti più di due incarichi contemporaneamente.

L'esperto, accettato l'incarico, deve convocare senza indugio l'imprenditore per valutare l'esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall'organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica.  L'imprenditore partecipa personalmente e può farsi assistere da consulenti. Se ritiene che le prospettive di risanamento siano concrete, l'esperto deve incontrare le altre parti interessate al processo di risanamento e deve prospettare le possibili strategie di intervento fissando i successivi incontri con cadenza periodica ravvicinata.

Nel corso delle trattative l'imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa.

In pendenza della composizione negoziata, la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa compete all'imprenditore, nel rispetto dei principi generali e ferme le responsabilità civili e penali dello stesso. È opportuno che l'esperto, nel corso del primo incontro, faccia presente all'imprenditore che, con preavviso adeguato, deve informarlo preventivamente per iscritto e tramite la Piattaforma Telematica quando intenda porre in essere atti di straordinaria amministrazione e tutte le volte che i pagamenti che intende eseguire possano non risultare coerenti con l'andamento delle trattative e le prospettive di risanamento. A tal fine è opportuno che l'esperto indichi i tempi in cui l'informativa dovrà intervenire.

L'imprenditore in stato di crisi deve gestire l'impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività. Quando, nel corso della composizione negoziata, risulta che l'imprenditore è insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento, lo stesso deve gestire l'impresa nel prevalente interesse dei creditori. Restano ferme le responsabilità dell'imprenditore. In tema, nel decreto del Ministero della giustizia viene precisato che dinanzi ad uno stato di crisi, è opportuno che l'esperto nominato ricordi all'imprenditore che deve gestire l'impresa per evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività. A tal riguardo, non vi è di norma pregiudizio per la sostenibilità economico-finanziaria quando nel corso della composizione negoziata ci si attende un margine operativo lordo positivo, al netto delle componenti straordinarie, o quando, in presenza di margine operativo lordo negativo, esso sia compensato dai vantaggi per i creditori, derivanti, secondo una ragionevole valutazione prognostica, dalla continuità aziendale (ad esempio, attraverso un miglior realizzo del magazzino o dei crediti, il completamento dei lavori in corso, il maggior valore del compendio aziendale rispetto alla liquidazione atomistica dei beni che lo compongono). Con le trattative in corso e ancora sussistendo concrete prospettive di risanamento, la gestione, in caso di insolvenza, dovrà avvenire nel prevalente interesse dei creditori.

Quando ritiene che l'atto o il pagamento pregiudichino l'interesse dei creditori, le trattative o le prospettive di risanamento, l'esperto nominato lo deve segnalare, per iscritto e tramite la Piattaforma Telematica, all'imprenditore e all'organo di controllo. Se nonostante la segnalazione, l'atto o il pagamento vengono compiuti, l'esperto può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese. L'esperto deve iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese quando l'atto o il pagamento pregiudichino l'interesse dei creditori e non soltanto le trattative e le prospettive di risanamento.

I finanziamenti eseguiti in favore di società controllate oppure sottoposte a comune controllo, in qualsiasi forma pattuiti dopo la presentazione dell'istanza di cui all'art. 2, comma 1, d.l. n. 118/2021 sono esclusi dalla postergazione di cui agli artt. 2467 e 2497-quinquiesc.c., a condizione che l'imprenditore abbia informato preventivamente l'esperto e questi non abbia iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese. Se l'esperto ritiene che l'atto possa arrecare pregiudizio ai creditori lo deve segnalare all'imprenditore, il quale può fornire chiarimenti in proposito. Se l'esperto, nonostante i chiarimenti, conferma il convincimento che l'atto arreca pregiudizio ai creditori, deve iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese.

L'imprenditore deve informare preventivamente l'esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell'esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento.

Se non ravvisa concrete prospettive di risanamento, all'esito della convocazione o in un momento successivo, l'esperto ne deve dare notizia all'imprenditore e al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura che dispone l'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata.

Entro tre giorni dalla comunicazione della convocazione le parti possono presentare osservazioni sull'indipendenza dell'esperto al segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, il quale riferisce alla commissione perché, valutate le circostanze esposte e sentito l'esperto, se lo ritiene opportuno provveda alla sua sostituzione.

Nel corso delle trattative l'imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell'impresa. Quando sussiste probabilità di insolvenza l'imprenditore gestisce l'impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell'attività.

L'imprenditore informa preventivamente l'esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell'esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento. 

L'esperto nominato, quando ritiene che l'atto può arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all'imprenditore e all'organo di controllo della società.

Se, nonostante la segnalazione, l'atto viene compiuto, l'imprenditore ne informa immediatamente l'esperto il quale, nei successivi dieci giorni, può iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese. Quando l'atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori, l'iscrizione è obbligatoria.

Ai sensi dell'art.10 del decreto-legge, su richiesta dell'imprenditore il tribunale, verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, può:

a) autorizzare l'imprenditore a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell'art. 111 l.fall.;

b) autorizzare l'imprenditore a contrarre finanziamenti dai soci prededucibili ai sensi dell'art. 111 l.fall.;

c) autorizzare una o più società appartenenti ad un gruppo di imprese di cui all'art. 13 d.l. n. 118/2021 a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell'art. 111 l.fall.;

d) autorizzare l'imprenditore a trasferire in qualunque forma l'azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all'art. 2560, comma 2, c.c., dettando le misure ritenute opportune, tenuto conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti; resta fermo l'art. 2112 c.c..

L'esperto può invitare le parti a rideterminare, secondo buona fede, il contenuto dei contratti ad esecuzione continuata o periodica ovvero ad esecuzione differita se la prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia da SARS-CoVid.

In mancanza di accordo, su domanda dell'imprenditore, il tribunale, acquisito il parere dell'esperto, può rideterminare equamente le condizioni del contratto, per il periodo strettamente necessario e come misura indispensabile ad assicurare la continuità aziendale. Il tribunale può assicurare l'equilibrio tra le prestazioni anche stabilendo la corresponsione di un indennizzo. Tali disposizioni non si applicano alle prestazioni oggetto di contratti di lavoro.

Ai sensi dell'art. 6 del decreto-legge, l'istanza di nomina dell'esperto indipendente deve essere presentata tramite la piattaforma telematica mediante la compilazione di un modello, ivi disponibile, contenente le informazioni utili ai fini della nomina e dello svolgimento dell'incarico da parte dell'esperto nominato.

Il contenuto del modello di istanza verrà definito con il decreto dirigenziale del Ministero della giustizia di cui all'art. 3, comma 2, del decreto-legge.

L'imprenditore, al momento della presentazione dell'istanza, deve inserire nella piattaforma telematica la seguente documentazione:

a) i bilanci degli ultimi tre esercizi, se non già depositati presso l'ufficio del registro delle imprese, oppure, per gli imprenditori che non sono tenuti al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell'IVA degli ultimi tre periodi di imposta, nonché una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell'istanza;

b) una relazione chiara e sintetica sull'attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative industriali che intende adottare; 

c) l'elenco dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti scaduti e a scadere e dell'esistenza di diritti reali e personali di garanzia; 

d) una dichiarazione sulla pendenza, nei suoi confronti, di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l'accertamento dello stato di insolvenza;

e) il certificato unico dei debiti tributari di cui all'art. 364, comma 1, c.c.i.;

f) la situazione debitoria complessiva richiesta all'Agenzia delle entrate-Riscossione;

g) il certificato dei debiti contributivi e dei premi assicurativi di cui all'art. 363, comma 1, c.c.i., oppure, se non disponibile, il documento unico di regolarità contributiva; 

h) un estratto delle informazioni presenti nella Centrale dei rischi gestita dalla Banca d'Italia non anteriore di tre mesi rispetto alla presentazione dell'istanza.

Con l'istanza di nomina dell'esperto o con successiva istanza l'imprenditore può richiedere l'applicazione di misure protettive del patrimonio. L'istanza di applicazione delle misure protettive è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all'accettazione dell'esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l'imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa. Non sono inibiti i pagamenti.

Sono esclusi dalle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori.

Dal giorno della pubblicazione dell'istanza e fino alla conclusione delle trattative o all'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata, la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata.

I creditori interessati dalle misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l'adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento dei loro crediti anteriori. 

Con la richiesta delle misure protettive, l'imprenditore può dichiarare che, dalla pubblicazione dell'istanza e sino alla conclusione delle trattative o all'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata, non si applichino gli articoli 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c. e la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, comma 1, n. 4), e 2545-duodeciesc.c..

Ulteriori misure premiali sono contenute all'art. 14 del decreto-legge e prevedono, tra l'altro, che:

- dalla data di accettazione dell'incarico da parte dell'esperto e sino alla conclusione delle composizioni negoziate previste dall'art. 11, commi 1 e 2, gli interessi che maturano sui debiti tributari dell'imprenditore siano ridotti alla misura legale;

- le sanzioni tributarie per le quali è prevista l'applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine dalla comunicazione dell'ufficio che le irroga, sono ridotte alla misura minima se il termine per il pagamento scade dopo la presentazione della istanza di ammissione all'istituto della composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa;

- le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari sorti prima del deposito dell'istanza e oggetto della composizione negoziata sono ridotti della metà nelle ipotesi previste dall'art. 11, commi 2 e 3;

- in caso di pubblicazione nel registro delle imprese del contratto di cui all'art. 11, comma 1, lettera a), e dell'accordo di cui all'art. 11,  comma 1, lettera c) del decreto-legge, l'Agenzia delle entrate concede all'imprenditore che lo richiede, con istanza sottoscritta anche dall'esperto, un piano di rateazione fino ad un massimo di settantadue rate mensili delle somme dovute e non versate a titolo di imposte sul reddito, ritenute alla fonte operate in qualità di sostituto d'imposta e imposta sul valore aggiunto non ancora iscritte a ruolo, e relativi accessori.

Individuata una soluzione idonea al superamento delle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, le parti possono alternativamente:

a) concludere un contratto, con uno o più creditori, che produce gli effetti di cui all'art. 14 del decreto se, secondo la relazione dell'esperto di cui all'art. 5, comma 8 del decreto, è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;

b) concludere una convenzione di moratoria ai sensi dell'art. 182-octies l.fall.;

c) concludere un accordo sottoscritto dall'imprenditore, dai creditori e dall'esperto che produce gli effetti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d), l.fall.; in tal caso non occorre l'attestazione prevista dal medesimo articolo 67, comma 3, lett. d).

L'imprenditore può, all'esito delle trattative, domandare l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli articoli 182-bis, 182-septies e 182-novies l.fall. La percentuale di cui all'art. 182-septies, comma 2, lett. c), è ridotta al 60 per cento se il raggiungimento dell'accordo risulta dalla relazione finale dell'esperto.

L'imprenditore può, in alternativa:

a) predisporre il piano attestato di risanamento di cui all'art. 67, comma 3, lett. d), l.fall.;

b) all'esito delle trattative, proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all'art. 18 del presente decreto;

c) accedere ad una delle procedure disciplinate dal regio decreto n. 267 del 1942, dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, o dal decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n.39, e, per le imprese agricole, alle procedure di accordo di ristrutturazione dei debiti o di liquidazione dei beni disciplinate dagli artt.7 e 14-ter della legge 27 gennaio 2012, n. 3.

Al termine dell'incarico l'esperto deve redigere una relazione finale che deve essere inserita nella piattaforma e che deve essere comunicata all'imprenditore e, in caso di concessione delle misure protettive e cautelari previste agli articoli 6 e 7 del decreto, al giudice che le ha emesse, che ne deve dichiarare cessati gli effetti.

Quando l'esperto nella relazione finale dichiara che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede, che non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni individuate ai sensi dell'art. 11, commi 1 e 2 d.l. n. 118/2021, non sono praticabili, l'imprenditore può presentare, nei sessanta giorni successivi alla comunicazione di cui all'art. 5, comma 8, del decreto-legge una proposta di concordato per cessione dei beni unitamente al piano di liquidazione e ai documenti indicati nell'art. 161, comma 2, lett. a), b), c) e d), l.fall. La proposta può prevedere la suddivisione dei creditori in classi.

L'incarico dell'esperto si considera concluso se, decorsi centottanta giorni dalla accettazione della nomina, le parti non hanno individuato, anche a seguito di sua proposta, una soluzione adeguata per il superamento della crisi d'impresa. L'incarico può proseguire quando tutte le parti lo richiedono e l'esperto vi acconsente, oppure quando la prosecuzione dell'incarico è resa necessaria dal ricorso dell'imprenditore al tribunale ai sensi degli articoli 7 e 10 del decreto-legge.

L'art. 15 del decreto-legge prevede che l'organo di controllo societario (collegio sindacale o sindaco unico) debba segnalare, per iscritto, all'organo amministrativo la sussistenza delle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza.

La segnalazione deve essere motivata e deve essere trasmessa con mezzi che assicurino la prova dell'avvenuta ricezione e deve contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l'organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese.

 In pendenza delle trattative, rimane fermo il dovere di vigilanza di cui all'art. 2403 c.c. del collegio sindacale e del sindaco unico.

La tempestiva segnalazione all'organo amministrativo e la vigilanza sull'andamento delle trattative sono valutate ai fini dell'esonero o dell'attenuazione della responsabilità prevista dall'art. 2407 c.c..

Si osserva che appare funzionale alla verifica da parte dell'imprenditore e da parte dell'organo di controllo (collegio sindacale e sindaco unico) delle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario il calcolo degli indicatori e degli indici di cui all'art. 13 c.c.i. Tale articolo, al comma 1, dispone che costituiscono indicatori di crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell'attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell'attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della non sostenibilità dei debiti per almeno i sei mesi successivi e dell'assenza di prospettive di continuità aziendale per l'esercizio in corso o, quando la durata residua dell'esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, nei sei mesi successivi. A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la non sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare e l'inadeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi.

Costituiscono altresì indicatori di crisi ritardi nei pagamenti reiterati e significativi.

Il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC) nel documento pubblicato il 20 ottobre 2019 ha individuato alcuni indici applicabili a tutte le imprese e altri indici applicabili a singole tipologie di imprese.

Tra i primi rientrano:

- il patrimonio netto negativo, che costituisce un pregiudizio alla continuità aziendale, in quanto rappresenta causa di scioglimento della società di capitali (art. 2484 c.c.);

- il debt service coverage ratio (DSCR) che, nella versione più semplificata, è calcolato come rapporto tra i flussi di cassa liberi previsti nei sei mesi successivi che sono disponibili per il rimborso dei debiti previsti nello tesso arco temporale.

Tra i secondi rientrano:

- il rapporto tra gli oneri finanziari e i ricavi;

- il rapporto tra il Patrimonio netto e i debiti;

- il rapporto tra le attività a breve e le passività a breve;

- il rapporto tra il cash flow e il totale delle attività.

- il rapporto tra i debiti tributari e quelli previdenziali e il totale delle attività.

Il citato documento del CNDCEC precisa che, tuttavia, la fondatezza degli indizi della crisi provenienti dal sistema di indicatori individuato è il risultato della valutazione professionale e unitaria che gli organi di controllo societari danno del complesso degli indicatori. Il superamento delle soglie stabilite dalla legge e dal CNDCEC per i vari indici fornisce ragionevoli presunzioni ma non implica automaticamente la fondatezza dell'indizio di crisi (più ampiamente si veda il contributo Gli indici di allerta rilevanti ai fini dell'attivazione degli obblighi segnaletici, in ilfallimentarista.it).

In via generale possono influenzare negativamente le prospettive di continuità aziendale (going concern) pessimi andamenti gestionali con riduzione dei ricavi e/o incrementi dei costi e grave peggioramento dei margini. Queste minacce alla continuità tipicamente presentano prima o poi riflessi finanziari, come incapacità di generare sufficienti flussi di cassa per sostenere il debito. Si rammenta altresì che la non sostenibilità dei debiti è una minaccia alla continuità aziendale ma vi possono essere minacce alla continuità correlate ad altro tipo di eventi. Alcuni di questi sono intercettabili da un affidabile sistema di risk management, quali, ad esempio, rilevanti perdite per danni ambientali, controversie giudiziarie che coinvolgono i vertici della società, profondi dissidi nella proprietà, perdita improvvisa di clienti o fornitori fondamentali.