Mancata costituzione dell'appellante e improcedibilità

La norma, dettata dall'esigenza di snellire l'attività processuale evitando la strumentalità della proposizione dell'appello, prevede due ipotesi di improcedibilità:

- mancata tempestiva costituzione dell'appellante, ossia omessa iscrizione della causa a ruolo e mancato deposito del fascicolo di parte contenente l'originale della citazione, la procura ed i documenti offerti in comunicazione nonché copia della sentenza appellata (art. 347 c.p.c. che rimanda alle norme previste per il giudizio innanzi al tribunale).

In realtà è bene precisare che la norma non prevede espressamente una sanzione per la mancata produzione della copia della sentenza impugnata e neppure per la mancata produzione del fascicolo di primo grado; sul punto vi sono diverse posizioni ma quella maggioritaria sembra affermare che la mancata produzione di copia della sentenza impugnata (ma discorso analogo si potrebbe fare per il mancato deposito del fascicolo di primo grado) conduca al rigetto dell'appello se e quando ciò impedisca di ricostruire la vicenda processuale tanto da impedire il riscontro circa la fondatezza dell'impugnazione.

In questo senso vedi Cass. civ. sez. III, 3 novembre 2020, n. 24461, secondo la quale «Il deposito della sentenza impugnata non è più richiesto a pena di inammissibilità o di improcedibilità dell'appello, in seguito alla modifica dell'art. 347, comma 2, c.p.c. disposta dalla l. n. 353 del 1990, che non lo considera come adempimento formale indispensabile alla rituale costituzione in giudizio; allo stesso modo, neppure l'omessa produzione dei documenti e, in particolare, del fascicolo di primo grado è elemento di validità di tale costituzione, non ricollegando gli artt. 163, comma 1, n. 5), e 164 c.p.c. alla mancata indicazione, da parte dell'attore, di detti documenti e dei mezzi di prova alcun vizio di nullità della citazione, poiché si tratta di attività riservata in via esclusiva al potere dispositivo della parte».

- mancata comparizione dell'appellante alla prima udienza anche se egli si sia ritualmente costituito e quindi abbia iscritto la causa a ruolo: in questo caso, il giudice, con ordinanza non impugnabile, è tenuto a disporre un rinvio della causa a udienza successiva, rinvio che sarà comunicato dalla cancelleria all'appellante, ma, se anche in tale occasione l'appellante non compaia, l'appello sarà dichiarato improcedibile anche d'ufficio.

Il caso analogo è disciplinato anche per il giudizio di primo grado ma in quella sede riceve un diverso trattamento.

Infatti, la mancata costituzione dell'attore può essere superata dalla costituzione del convenuto che procederà all'iscrizione della causa a ruolo, avendone interesse (art. 168 c.p.c.).

Addirittura, l'attore il quale non si sia costituito in termini può, in caso di costituzione del convenuto, costituirsi fino alla prima udienza (art. 171, comma 2, c.p.c.) ed anche successivamente ad essa, nei limiti in cui è consentita la costituzione del contumace.

Infatti, l'estinzione del processo è determinata dalla diserzione della prima udienza e di quella successiva fissata dal giudice da parte non del solo attore, ma anche del convenuto.

Anche il solo convenuto, che si sia costituito, potrà richiedere che il procedimento venga svolto, anche in assenza di costituzione dell'attore (art. 181 c.p.c.).

Ciò è ben comprensibile sol che si rifletta sulla natura del giudizio di appello.

Infatti, mentre nel giudizio di primo grado vi può essere l'interesse anche del convenuto a che il giudizio segua il cui corso, anche in virtù del fatto che il convenuto stesso potrebbe proporre domanda riconvenzionale, assumendo, in tale veste, la natura sostanziale anche di attore limitatamente a quanto opposto, uguale esigenza non vi è nel giudizio di appello ove non sono ammesse domande od eccezioni nuove (art. 345 c.p.c.).

Pertanto, non vi potrà essere un interesse dell'appellato a che il giudizio di appello venga celebrato in assenza di quell'attività di impulso che sorregge l'intero rito civile, che nell'appello è solamente in capo all'appellante e non all'appellato.

Di conseguenza, per rispondere al quesito, l'appellato non potrà dare impulso all'appello ove l'appellante, tramite la sua mancata costituzione o mancata comparizione dimostri di non esserne più interessato.

Come conseguenza, la dichiarazione di improcedibilità comporterà il passaggio in giudicato della sentenza impugnata e, dunque, la perdita del potere di impugnare (art. 358 c.p.c.) anche se non sia ancora decorso il termine fissato dalla legge.

Discorso diverso va fatto, però, nel caso in cui l'appellato abbia svolto, a sua volta, appello incidentale.

In questo caso sussisterà l'interesse dell'appellato a che il giudizio si svolga anche in mancanza di costituzione dell'appellante in via principale.

Si ritiene, pertanto, che ove la costituzione dell'appellato sia tempestiva e lo stesso abbia proceduto all'iscrizione della causa a ruolo, questa non sarà toccata dall'improcedibilità dell'appello principale.

In questo senso sembra esprimersi la Cassazione in una sentenza che, anche se datata, esprime un principio ancora attuale: «La notificazione di un atto di impugnazione, e specificamente dell'atto di appello, non determina per la parte che ne è destinataria la decorrenza del termine breve di impugnazione, perché l'art. 326, comma 1, c.p.c. ricollega tale effetto non già alla conoscenza della sentenza, ma al compimento della formale attività acceleratoria e sollecitatoria specificamente prevista della notificazione della sentenza secondo le previsioni degli art. 285 e 170 c.p.c., e d'altronde l'atto di impugnazione non è necessariamente idoneo a rendere edotta la controparte del complessivo tenore della sentenza a cui fa riferimento. Ne consegue che, nel caso in cui l'appello proposto per primo non sia iscritto a ruolo, deve considerarsi tempestivo il successivo appello proposto dalla controparte nella forma di un appello principale prima del decorso del termine lungo d'impugnazione (in mancanza di notificazione della sentenza) e regolarmente iscritto a ruolo, senza che neanche possa a ragione eccepirsi la decadenza di tale appello per la sua qualificabilità quale appello incidentale e per la sua mancata riunione all'appello proposto per primo, poiché, in realtà, nella indicata situazione processuale, è proprio l'appello portato alla cognizione del giudice a poter assumere la qualifica di appello principale. E da questa circostanza deriva l'ammissibilità dell'appello incidentale in quest'ultima sede processuale proposto dalla parte che non aveva iscritto a ruolo il suo appello principale, senza che possa ritenersi consumato il suo potere di impugnazione, in difetto, ai sensi dell'art. 358 c.p.c., della previa dichiarazione di improcedibilità del primo appello» (Cass. civ. sez. II, 13 marzo 1997, n. 2250).