La prima decisione sulle misure protettive: per la convalida occorrono pubblicazione e accettazione

E' inammissibile la domanda di conferma delle misure protettive ex artt. 6-7 D.L. 118/2021 qualora l'istanza di composizione negoziata non sia stata pubblicata nel Registro delle imprese, l'esperto non abbia accettato l'incarico e la domanda di concordato sia stata rinunciata senza che il Tribunale ne abbia dichiarato l'improcedibilità.

Con la sentenza in commento, il Tribunale di Brescia ha rigettato l'istanza di convalida delle misure protettive proposta da un imprenditore, che aveva attivato una procedura di composizione negoziata presso la Camera di Commercio di Brescia, non seguita dalla nomina di un esperto per la mancanza di iscritti nel relativo elenco, né dalla pubblicazione nel registro delle imprese dell'istanza di applicazione delle misure protettive come previsto dall'art. 6, primo comma, seconda alinea, del D.L. 118/2021.

Il Tribunale, preso atto della natura confermativa del provvedimento richiesto, che presuppone l'intervenuto effetto dell'automatic stay connesso alla pubblicazione del registro delle imprese e comunque richiede l'accettazione dell'esperto, ha dichiarato inammissibile l'istanza.

La sentenza delinea diversi aspetti di interesse per gli orientamenti che si formeranno sul tema.

A quanto consta, la sentenza in commento è la prima pronuncia formatasi sul D.L. 118/2021 e affronta plurimi temi che già individuano soluzioni nell'arena di scontro tra debitori inclini all'abuso degli strumenti della composizione negoziata e magistratura impegnata a reprimere usi eccessivamente disinvolti della nuova disciplina.

E' noto che l'art. 6 D.L. 118/2021 permette al debitore di richiedere al Tribunale di confermare le misure protettive che inibiscono ogni azione esecutiva per i crediti di origine non retributiva e la pronuncia di fallimento (non però l'instaurazione della procedura prefallimentare) sin dalla pubblicazione dell'istanza di nomina dell'esperto nel registro delle imprese unitamente alla sua accettazione.

Il provvedimento affronta tre temi principali: la natura confermativa del provvedimento e l'impossibilità di accedervi senza la nomina di un esperto, il rapporto con la procedura di concordato rinunciata, il necessario rigore nella verifica dei documenti richiesti dalla disciplina come condizione necessaria per ottenere il provvedimento di convalida delle misure protettive.

Il giudice bresciano premette che l'invocato provvedimento presuppone (i) l'intervenuta pubblicazione nel Registro delle imprese dell'istanza e i conseguenti effetti interinali del blocco delle azioni esecutive fino alla conferma giudiziale e che (ii) l'esperto sia stato nominato ed abbia accettato: l'indisponibilità di professionisti, pur nel comprensibile ritardo nella predisposizione della lista di fronte a una disciplina dichiaratamente d'urgenza, non consente al Tribunale di vagliare la necessaria strumentalità del blocco delle azioni esecutive richiesto con le probabilità di successo del tentativo di risanamento, per legge valutato e arbitrato dall'esperto stesso.

Se il Tribunale è chiamato a confermare delle misure che devono aver già prodotto un loro provvisorio effetto dalla pubblicazione, e quest'ultimo adempimento non è stato effettuato, consegue l'inammissibilità della richiesta del debitore.

La mancata nomina dell'esperto poi, si legge tra le righe, sarebbe stata sufficiente per giungere al medesimo risultato, posto che la legge ricollega la stabilità dell'automatic stay alla piena assunzione delle funzioni e delle responsabilità del professionista designato dalla commissione istituita presso le Camere di Commercio.

Questi dovrà prendere posizione sugli scenari di risanamento palesando al Tribunale le ragioni che gli hanno consentito di accettare la nomina con una prognosi di successo sul tentativo di ristrutturazione, così da permettere la formulazione di un giudizio positivo di strumentalità del blocco delle azioni esecutive rispetto alle chance di successo dell'incarico affidato all'esperto.

Ulteriori elementi di criticità, evidenziati solo ad abundatiam nel provvedimento, sono stati rilevati nella pendenza di una domanda di concordato, rinunciata ma non ancora dichiarata improcedibile dal Tribunale, che impedisce l'accesso alla composizione negoziata ex art. 23, comma 2, D.L. 118/2021 laddove la procedura minore sia pendente.

Il giudice non risparmia peraltro una reprimenda alla carenza documentale dell'istanza del ricorrente, che da sola avrebbe condotto al rigetto dell'istanza. L'instante avrebbe dovuto infatti depositare la documentazione richiesta dall'art. 7, comma 2, D.L. 118/2021: la situazione patrimoniale aggiornata prodotta e l'elenco dei creditori erano di quasi un anno anteriori. Il mancato aggiornamento dei documenti contabili, che la legge impone peraltro siano riferibili a una data non anteriore a sessanta giorni, impedisce al Tribunale di delibare la serietà delle trattative e l'idoneità delle misure e dei provvedimenti richiesti a garantirne il regolare corso senza eccessivi sacrifici per i creditori.

La pronuncia in discorso ha il pregio di far trasparire intenti generalpreventivi per reprimere contegni abusivi (o forse anche solo non particolarmente professionali) volti a ottenere l'accesso alla composizione negoziata della crisi senza una vera struttura di appoggio per il tentativo di ristrutturazione, perché senza l'esperto e senza un piano non può che apparire solo velleitario ricercare una soluzione alla crisi e l'impresa deve considerarsi immeritevole dei plurimi benefici accordati dal D.L. 118/2021.

Non sarà (giustamente) possibile ottenere le misure protettive come ulteriore termine di grazia al termine del blocco delle azioni esecutive di un concordato prossimo al naufragio, né sarà possibile accedere alla composizione negoziata senza la dovuta serietà e senza il necessario supporto professionale.

E' chiaro che il ritardo nella predisposizione degli elenchi degli esperti costituirà un rallentamento alla piena attuazione della disciplina, in generale dovuti alla lentezza degli Ordini Professionali che hanno rallentato la selezione.

Senza un elenco di esperti non sarà possibile ottenere le misure protettive: lo stesso art. 7, comma 2, D.L. 118/2021 impone che con l'istanza sia prodotta l'accettazione dell'esperto.

Senza la nomina, l'eventuale pubblicazione non potrà nemmeno essere confermata sia per l'impossibilità di riferire al Tribunale dell'ipotizzato percorso negoziale, sia e soprattutto perché le misure protettive sono pensate in modo duttile e strumentalmente ancorato all'andamento delle negoziazioni.

Se queste vengono meno, per esempio perché l'esperto ritiene che non vi siano più speranze per risolvere la crisi, egli è tenuto a inviare al Tribunale la relazione finale (art. 5, comma 8) perché le misure protettive vengano revocate, poiché costituirebbero un sacrificio inutile del ceto creditorio.

Occorrerà dunque riflettere sul termine di due giorni per l'accettazione dell'esperto: pur non essendo previsto a pena di decadenza dalla possibilità di accettazione dell'incarico, nella sostanza il termine va considerato essenziale per l'istanza di conferma delle misure protettive: è infatti sconsigliabile che l'impresa in crisi depositi un ricorso per la stabilizzazione delle misure protettive in pendenza del termine per l'accettazione dell'esperto, perché altrimenti l'istanza potrebbe essere dichiarata inammissibile.

Sotto diverso profilo, la pronuncia in esame recepisce il diritto vivente in tema di concordato preventivo circa la pendenza della procedura minore: l'eventuale istanza unilaterale di rinuncia non determina l'automatica revoca della procedura concorsuale che pur sempre necessita di una pronuncia collegiale perché vengano meno gli effetti del concordato (Cass. 7 dicembre 2020, n. 27939), tra i quali il divieto di accedere alla composizione negoziata.

Qualche dubbio potrebbe porsi circa l'accesso a quest'ultimo procedimento ad opera delle imprese che hanno fatto ricorso in passato al concordato preventivo, ma l'art. 23, comma 2 , D.L. 118/2021 limita la condizione ostativa in parola alla “pendenza” della procedura e pertanto accorda la legittimazione attiva all'istituto agli imprenditori che abbiano esaurito il concordato (o l'accordo di ristrutturazione) con l'omologa o con un provvedimento di arresto nel passato.

Anzi, l'istituto potrebbe dispiegare le proprie potenzialità proprio per quelle procedure minori “sospese” che non possono essere più risolte per il decorso del termine acceleratorio annuale di cui all'art. 186, comma 3, l.fall. e che non sono più in grado di adempiere la proposta originariamente omologata: con la composizione della crisi sarebbe possibile accedere a una soluzione più elastica che eviti un'eccessiva dilatazione dei tempi e dei costi di fronte all'incertezza sul da farsi.

La prima pronuncia sulla composizione negoziata fa intravedere le forze contrapposte che si scontreranno nel terreno applicativo della composizione negoziata: molti debitori fraintenderanno la disciplina ritenendola un necessario provvedimento di grazia per salvare la continuità delle imprese in crisi in epoca di pandemia.

Temo che una simile visione sia il frutto di una lettura non sufficientemente approfondita del D.L. 118/2021, perché i Tribunali sapranno porre seri argini alle istanze non sufficientemente documentate e presentate con l'obiettivo apparente di voler solo protrarre l'ombrello protettivo dell'automatic stay sull'altare di un risanamento solo visionario, ma privo di concrete prospettive di successo.

Occorre augurarsi che le barricate dei giudici non siano talmente alte da pregiudicare anche le istanze dotate di chances di successo.